Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты

116

гласного способа, уголовное преследование прекращалось1. В других – прове-

дение оперативно-разыскного мероприятия признавалось законным ввиду то-

го, что, по мнению суда, «выбор методики и тактики проведения оперативно-

розыскных мероприятий относится к компетенции органов, их осуществляющих»2.

Проблема принуждения при проведении оперативно-разыскных меро-

приятий3 характерна и для обследования объектов и сбора образцов для сравнительного исследования. Ранее рассмотренные – наведение справок,

прослушивание телефонных переговоров и некоторые другие оперативно-

разыскные мероприятия – по своему содержанию предполагают причинение вреда конкретным объектам уголовно-правовой охраны. Свобода действий лиц, их осуществляющих, ограничена содержанием самих мероприятий. Со-

держание же обследования составляют более разнообразные действия, кото-

рые состоят в разных способах осмотра, являющегося его синонимом4. В со-

четании с правом при осуществлении оперативно-разыскной деятельности изымать документы, предметы, материалы и сообщения (п. 1 ч. 1 ст. 15 Зако-

на) рассматриваемое мероприятие фактически становится обыском (ст. 182

УПК РФ), проведение которого возможно до возбуждения уголовного дела5.

1См., напр.: Постановление Президиума Верховного суда Чувашской Республики от 20 марта 2015 г. № 44-У-19/15 // СПС «КонсультантПлюс».

2См., напр.: Постановление Президиума Тверского областного суда от 19 сентября 2016 г. по делу № 44У-118/2016 // СПС «КонсультантПлюс».

3Природа данного явления имеет определенное сходство с принуждением в уголовном процессе. См. подробнее: Булатов Б. Б. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве : дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2003; Вершинина С. И. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве: нормативно-правовая природа и механизм функционирования : дис. ... д-ра юрид. наук. Тольятти, 2017.

4См.: Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка. М., 2001. С. 297.

5На коллизию рассматриваемого оперативно-разыскного мероприятия с уголовным процессом также обращалось внимание в научной литературе. См., напр.: Поляков М. П., Терехин В. В. Некоторые аспекты нарушения законности при реализации гласного оперативного обследования (как проявление методологической проблемы проявления дифференциации ОРД на гласную и негласную) // Юридическая наука и практика : вестник Нижегородской академии МВД России. 2012. № 17. С. 240–244; Агарков А. В. К вопросу о принуждении при проведении гласно оперативно-разыскных мероприятий оперативными подразделениями УИС (приглашение к дискуссии) // Оперативник (сыщик). 2017. № 4. С. 26.

117

Соответственно гласный сбор образцов для сравнительного исследования фактически является аналогом следственного действия «Получение образцов для сравнительного исследования» (ст. 202 УПК РФ).

Высказывая собственную позицию по данной проблеме, отметим, что,

на наш взгляд, она имеет прежде всего процессуальный и законотворческий характер. С точки зрения материального права нельзя признать уголовно-

противоправным предусмотренное законом причинение в допустимых пре-

делах вреда правоохраняемым объектам в общественно полезных целях. На сегодняшний день, как мы уже говорили, уголовную правомерность таких деяний обеспечивает ст. 39 УК РФ о крайней необходимости.

Наш вывод согласуется с приведенным выше постановлением ЕСПЧ от по делу «Аванесян (Avanesyan) против Российской Федерации», в котором в качестве причин удовлетворения жалобы не только указано на отсутствие необходимого обоснования проведения оперативно-разыскного мероприятия,

но и обращено внимание на недостаточное законодательное регулирование подобных действий и соблюдение требований соразмерности ограничения прав1. Конвенция о защите прав человека и основных свобод в ч. 2 ст. 8 не только не запрещает причинение вреда органами власти, а напротив, уста-

навливает основы правового регулирования таких действий, которые должны найти продолжение в национальном законодательстве. О возможности огра-

ничения прав и свобод человека и гражданина в случаях, предусмотренных федеральным законом, говорится и в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Указаны ли такие случаи в Федеральном законе «Об оперативно-

розыскной деятельности» применительно к рассматриваемым мероприятиям?

На наш взгляд – нет. Не решает проблему и Инструкция о порядке проведе-

1 Принцип соразмерности отражен в ч. 2 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой вмешательство публичных властей в право уважения частной и семейной жизни граждан допустимо «в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц». См.: Конвенция о защите прав человека и основных свобод : заключена в Риме 4 ноября 1950 г. (с изм. от 13 мая 2004 г.) // Бюллетень международных договоров. – 2001. – № 3; СПС «КонсультантПлюс».

118

ния сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, со-

оружений, участков местности и транспортных средств1, которая регламен-

тирует фактически принудительное проведение гласного обследования. От-

метим, что данный документ является подзаконным нормативным актом и поэтому в принципе не может регулировать вопросы причинения вреда пра-

воохраняемым объектам. В связи с этим мы в целом согласны с мнением А. Е. Чечетина о том, что на сегодняшний день принудительное проведение гласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств не предусмотрено действующим законодатель-

ством2. Исключение могут составлять случаи, при которых на рассматривае-

мые действия получено согласие собственника или владельца соответствую-

щего объекта. Данная проблема может иметь только законодательное разре-

шение, состоящее в детальной регламентации оснований, условий, порядка и пределов проведения обследования. Примером может служить ст. 182 УПК РФ «Основания и порядок производства обыска». При этом материальным основанием совершения таких действий должна стать уголовно-правовая норма о правомерном причинении вреда правоохраняемым интересам при проведении оперативно-разыскных мероприятий.

В отдельную подгруппу оперативно-разыскных мероприятий, при про-

ведении которых возможно причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны, следует отнести проверочную закупку и контролируемую поставку.

Такая обособленность связана со способом осуществления. Их возможно

1 См.: Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств : приказ МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199 (в ред. от 17 апреля 2017 г.) // СПС «КонсультантПлюс».

2 См.: Чечетин А. Е. Обеспечение прав личности при проведении оперативнорозыскных мероприятий. С. 167.

119

проводить в отношении тех субстанций, которые в принципе можно приоб-

рести, сбыть, переместить, переслать, транспортировать и т. п.

При изучении материалов уголовных дел установлено, что результаты проверочной закупки использовались в них достаточно часто – в 68 % случа-

ев (прил. 2). Понятие «проверочная закупка» имеет законодательное опреде-

ление, которое раскрывается в ст. 49 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»1. Применительно к наркотикам под ней понимается оперативно-разыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятель-

ность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных ве-

ществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования. В Мо-

дельном законе СНГ «Об оперативно-розыскной деятельности» под прове-

рочной закупкой понимается «создание органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, ситуации, в которой под оперативным контролем возмездно приобретаются товары или предметы без цели по-

требления или сбыта у лица, обоснованно подозреваемого в совершении преступления, с целью получения информации о вероятной преступной дея-

тельности, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельно-

сти». При негласном проведении рассматриваемого мероприятия лицо, его осуществляющее, выступает в роли реального («добросовестного») покупа-

теля, при этом истинные его цели состоят не в приобретении, а в решении задач оперативно-разыскной деятельности.

Для уголовно-правового анализа проверочной закупки представляет интерес его предмет. Дело в том, что в определении, приведенном в Мо-

дельном законе, которое используется и в ведомственных нормативных ак-

тах, говорится о приобретении товаров или предметов2, то есть имеются в

1 О наркотических средствах и психотропных веществах : федер. закон от 8 янв. 1998 г. № 3-ФЗ (в ред. от 29 дек. 2017 г.) // Рос. газ. 1998. № 7.

2 В. Ф. Луговик и В. В. Лихарев предлагают перечислять эти предметы в законе. См. подробнее: Луговик В. Ф., Лихарев В. В. Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации : проект / под общ. ред. А. А. Агеева. М., 2015. С. 51.