Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты
236
мить на себя автомобиль, перегнать его в другой город и там продать, по-
обещав за это 40 000 рублей, при этом, как указано в приговоре, «не ставя его в известность о своих преступных намерениях». П. согласился.
Затем М., реализуя задуманное, по объявлению в газете выбрал автомо-
биль, продающийся за 1 300 000 рублей и принадлежащий на праве собствен-
ности В. и договорился с ним о купли-продаже. Втроем они направились на встречу с В. для оформления доверенности к нотариальной конторе. Однако В.
приехал на встречу не один. Присутствие второго человека противоречило их плану, поскольку предполагало наличие лишнего свидетеля. М. и Р. сказали внедренному сотруднику, что сегодня сделка не состоится и разошлись.
Через три дня М. и Р. подыскали новый автомобиль, стоимостью
1 250 000 рублей, принадлежащий Ч. Они решили также под видом покупки оформить доверенность на имя П., напасть на Ч., убить его и присвоить ав-
томобиль и дальше действовать в соответствии с разработанным планом П.
Они вновь предложили П. оформить на себя автомобиль и перегнать его в другой город, опять же «не ставя его в известность о своих преступных пла-
нах». Впоследствии М. и Р. были задержаны сотрудниками полиции и осуж-
дены к лишению свободы1.
Мы не ставим под сомнение окончательное решение суда. Однако поз-
волим себе усомниться в том, что исполнители преступления действительно не поставили в известность П. о своих истинных целях. Необходимо оценить значимость и место действий П. в деяниях М. и Р. Вся логика развития собы-
тий говорит о том, что роль П. предполагала его осведомленность о схеме со-
вершения преступления. Иными словами, М. и Р. психологически были про-
сто обязаны объяснить смысл своих действий. Иное их поведение невозмож-
но, поскольку использование соучастника втемную все равно требует каких-
либо элементарных разъяснений и толкований. Более того, если бы П. не по-
требовал объяснений, то это вызвало бы подозрение у М. и Р. Иными слова-
1 См.: Приговор Мурманского областного суда от 14.04.2011 по уголовному делу № 2-15/2011. URL : http://oblsud.mrm.sudrf.ru (дата обращения: 2.02.2015).
237
ми П., был полноценным участником причинения вреда и выполнял функ-
цию пособника.
Однако органы предварительного расследования, а затем и суд, очевидно,
столкнулись с проблемой отсутствия прямого уголовно-правового регулирова-
ния причинения вреда при проведении оперативного внедрения. Вследствие этого использование правоприменителями в приведенном случае фразы «не ставя его в известность о своих преступных планах» позволило исключить при-
знак согласованности в совместных действиях и вообще не давать уголовно-
правовой оценки поведению внедренного сотрудника. По существу, перед нами завуалированная попытка скрыть причинение вреда с его стороны.
По нашему мнению, требуется иной подход к решению анализируемых вопросов, который, как справедливо отмечает Ю. В. Астафьев, заключается в системном изменении качества уголовного, процессуального и оперативно-
разыскного законодательства1. Следует согласиться с мнением В. В. Нико-
люка, который считает, что предоставление иммунитета от уголовного пре-
следования внедряемым сотрудникам прекратит негативную практику «вы-
вода» указанных лиц из расследования незаконными, договорными способа-
ми, граничащими с фальсификацией доказательств2.
К сожалению, уголовно-правовому обеспечению оперативно-разыскной деятельности в отечественном уголовном законодательстве и науке уголовного права уделяется недостаточное внимание. Можно лишь говорить об относи-
тельном распространении в юридической печати анализа частных вопросов этой проблемы. К их числу следует отнести публикации, содержащие уголовно-
правовую оценку вреда, причиненного при проведении оперативного внедрения.
1 См.: Астафьев Ю. В. Границы допустимого поведения сотрудников оперативнорозыскных органов и их доверенных лиц в процессе производства оперативно-розыскной деятельности: уголовное право, уголовный процесс и криминалистика // Правовые реформы в современной России: значение, результаты, перспективы: уголовное право, уголовный процесс и криминалистика : материалы науч.-практ. конф., посвященной 50-летнему юбилею юрид. фак. Воронеж. гос. ун-та (Воронеж, 20–21 нояб. 2008 г.). Воронеж, 2009,
Вып. 5. Ч. 5. С. 19–20.
2 См.: Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» : науч.-практ. коммент. / под ред. В. В. Николюка. С. 171.
238
Определенная часть авторов оценивает вред, причиненный при прове-
дении оперативно-разыскных мероприятий, с позиций уже закрепленных в УК РФ обстоятельств, исключающих преступность деяния. Так, Г. М. Минь-
ковский полагал, что в основе оперативно-разыскной деятельности находится такое обстоятельство, исключающее преступность деяния, как крайняя необ-
ходимость1. Аналогичную точку зрения высказывает А. В. Маслов2.
И. Н. Озеров рассматривает сыскную деятельность с позиций обоснованного риска3. А. С. Вандышев преломляет все положения, предусмотренные главой
8 УК РФ, к оперативно-разыскным мероприятиям4.
Конечно же, при осуществлении оперативно-разыскной деятельности возможно наличие любых из предусмотренных законом обстоятельств, ис-
ключающих преступность деяния. Однако ни одно из них напрямую не регу-
лирует рассматриваемые нами ситуации. Как мы уже говорили выше, прак-
тика фактически игнорирует применение указанных норм. Подобное поло-
жение приводит к единственно верному выводу о необходимости дополнения уголовного законодательства новой нормой о правомерном причинении вре-
да при осуществлении оперативно-разыскной деятельности.
Данный вывод совпадает с мнением большинства из опрошенных нами респондентов (65,5 %). Остальные посчитали, что для этого достаточно ст. 39
УК РФ о крайней необходимости или положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (34,5 %) (прил. 1). В связи с этим пред-
1См.: Миньковский Г. М. Указ. соч. С. 12. Спустя несколько лет после вступления в действие УК РФ Г. М. Миньковский скорректировал свое мнение и совместно с В. П. Ревиным предложили добавить примечание к статье о крайней необходимости. В нем, по их мнению, должно быть предусмотрено обстоятельство, исключающее уголовную ответственность лиц, внедренных в преступные сообщества и вынужденных участвовать в подготовке преступлений (См. подробнее: Миньковский Г. М., Ревин В. П. Некоторые особенности развития организованной преступности в России и направления по повышению эффективности борьбы с нею // Актуальные проблемы борьбы с организованной преступностью. Калининград, 1997. С. 61–62).
2См.: Маслов А. В. К вопросу о допустимости и правомерности причинения вреда правоохраняемым интересам субъектами оперативного внедрения // Центральный науч-
ный вестник. 2016. Т. 1. S15. С. 29–31.
3См.: Озеров И. Н. Категория риска в оперативно-розыскной деятельности : дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2001.
4Вандышев А. С. Указ. соч. С. 226–234.
239
ставляет интерес изучение опубликованных мнений ученых по данному во-
просу. Это позволит выявить систему и тенденции научной мысли в этом направлении, а также установить возможные недостатки для недопущения их в собственных изысканиях и будущей работе законодателя.
Мы провели анализ открытых публикаций (это в основном научные ста-
тьи), в которых содержались предложения по дополнению уголовного законо-
дательства новым обстоятельством, исключающим преступность деяния, при осуществлении оперативно-разыскной деятельности. В результате нам уда-
лось сгруппировать мнения ученых по различным основаниям. В зависимости от объема регулирования все изученные нами конструкции предложенных норм можно разделить на две группы. Во-первых, это те, в которых причине-
ние правомерного вреда при осуществлении оперативно-разыскной деятель-
ности является всего лишь частью из множества возможных вариантов, и во-
вторых, те, которые затрагивают только оперативно-разыскные мероприятия.
Говоря о первой группе обстоятельств, исключающих преступность дея-
ния, следует назвать прежде всего две предполагаемые нормы. Это «Исполне-
ние закона» и «Осуществление профессиональных функций». Оба предложения достаточно давно известны отечественной доктрине уголовного права. Так, о
возможности их законодательной регламентации говорил еще Н. С. Таганцев1.
Впоследствии эти идеи неоднократно находили отражение в более поздних трудах по уголовному праву2. Мы не будем останавливаться на большинстве из них, в целом они имеют много общего. Обратим внимание, лишь на некоторые современные публикации, посвященные этим проблемам.
1См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. Т. 1. С. 188, 191–192.
2См., напр.: Ткаченко В. Указ. соч. С. 28; Курбанов Г. С. Обстоятельства, устраняющие общественную опасность и противоправность деяния. Баку, 1991. С. 14–17; Балалаева М. В. Обстоятельства, исключающие преступность действий сотрудников органов внутренних дел, совершенные в сфере их профессиональной деятельности : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 24; Кузьмин С. С. К вопросу о сбалансированности уголовного и опера- тивно-разыскного законодательства // Проблемы применения уголовного законодательства при осуществлении оперативно-разыскной деятельности : материалы межвед. круглого стола (Рязань, 14 апр. 2016 г.) / под ред. Г. В. Ищука, Е. Н. Билоуса, А. В. Ковалева, Г. С. Шкабина. Рязань, 2016. С. 101; Уголовное право России. Общая и Особенная части: учебник / под ред. И. М. Мацкевича, Н. Г. Кадникова. М., 2015. С. 247–248.
240
Например, А. Ю. Цыганков предлагает дополнить УК РФ статьей 42.1 «Исполнение закона» и примечанием к ней:
«1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уго-
ловным законом интересам лицом, действующим во исполнение обяза-
тельных для него предписаний актов федерального законодательства, ес-
ли иным образом реализовать такие предписания не представлялось воз-
можным.
2. Превышением мер, необходимых для исполнения предписаний ак-
тов федерального законодательства, признается ситуация, когда соответ-
ствующим лицом без необходимости причиняется явно чрезмерный, не обусловленный обстоятельствами вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.
Примечание. Федеральным законодательством в настоящей статье при-
знается Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы Российской Федерации, федеральные законы Российской Федерации,
указы и распоряжения Президента Российской Федерации, постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации»1.
В. И. Михайлов обосновывает необходимость уголовно-правового ре-
гулирования выполнения профессиональных (должностных) функций в ст. 41.1 УК РФ, следующего содержания:
«Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при правомерном выполнении лицом своих профессио-
нальных (должностных) функций»2.
1Цыганков А. А. Уголовно-правовая характеристика деяний, причиняющих вред при исполнении закона : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 8.
2Михайлов В. И. Правовое регулирование причинения вреда при правомерном выполнении профессиональных (должностных) функций // Адвокат. 2015. № 5. С. 33–42; Его же. Защита интересов личности, общества и государства от преступных посягательств и иных угроз: проблемы правоприменения. С. 101; Его же. Выполнение профессиональных (должностных) функций // Уголовное право. Общая часть. Преступление : акад. курс : в 10 т. Т. Х. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / под ред. Н. А. Лопашенко. С. 379–397.