Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

этому поводу позвольте процитировать одного американского автора:

Рассматриваемое судьей дело не служит для него средством проверки правильности норм, которыми он руководствуется для обоснования своего решения. Доктрина правового решения как-раз и заключается в том, что нормы должны править случаем, а не наоборот, как это бывает с научными законами, которыми правит случай6.

Вопрос, лежит ли в основе судебной аргументации правового характера дедуктивный или индуктивный методы, не имеет общего ответа. Все зависит от места аргумента, в отношении которого ставится .подобный вопрос. Если попытаться дать общий ответ, то он, скорее всего, будет следую-

180

щим: рассуждение будет дедуктивным, когда дело касается применения закона, поскольку из общего выводится частное, и индуктивным — когда дело касается прецедентного права, поскольку из частного выводится общее. Проведенный анализ подтверждает, что на поставленный вопрос не может быть дан простой ответ, без двух оговорок. Прежде всего гораздо ближе между собой дедуктивное-рассуждение о фактах и решение правового характера, опирающееся только на закон, чем индуктивное рассуждение о фактах и решение, обоснованное только прецедентами. И далее, аргументация, которую обычно называют дедуктивной, играет ту же самую роль при применении прецедентного права, какую она играет и в отношении применения закона.

3. Рассуждение по аналогии7

примерами такой формы рассуждений яв-ляются некоторые ведущие прецеденты, в которых давалось толкование делу Donoghue. Как мы уже видели, его ratio decidendi состоит в том, что

изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в такой упаковке, в какой она выпускается и которая исключает достаточную возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении или отправке на продажу товаров здоровью покупателя или его собственности может быть нанесен вред, обязан осуществлять разумную заботу о покупателе.

Тогда же было признано, что лежащий в основе этого решения принцип может выходить за пределы языковой формы его выражения, которую мы только что привели в качестве цитаты, хотя в некоторых кругах и считали иначе. При рассмотрении дела Farr v. Butters (1932) лорд-юрист Грир сказал:

Я согласен, что решение по делу Donoghue может дать возможность рабочему выиграть дело, если изготовитель товара отправляет на рынок, сознавая, что рано или поздно этим рынком воспользуется рабочий, машину, имеющую такие дефекты конструкции, которые не могли быть выявлены при самом добросовестном осмотре. Я почти не сомневаюсь в том, что решение Палаты лордов может быть распространено на случай такого рода.

Четыре года спустя при рассмотрении дела Grant v. The Australian Knitting Mills (1936) было подтверждено, за неимением лучших оснований, что принцип, установленный прецедентом Donoghue, должен относиться к случаям выпуска в торговый оборот продуктов питания и напитков, независимо от того, поступают они только к розничному покупателю или к другим лицам.

Истец заболел дерматитом вследствие того, что нижнее белье, которое он носил, было по небрежности ответчикаизготовителя пропитано излишним количеством серы. Белье было куплено у розничного торговца, следовательно, между истцом и изготовителем отсутствовали договорные отношения. Высказывая мнение членов Судебного комитета Тайного совета относительно этого аспекта дела, лорд Райт сказал следующее:

Адвокат... пытается отыскать отличие прецедента Donoghue от настоящего дела на основании того, что в деле Donoghue изготовители имбирного напитка сохраняли над ним контроль в том смысле, что поместили его в закрытые и запечатанные бутылки, так что их содержимое не могло быть изменено до тех пор, пока бутылки не были открыты для питья, в то время как одежда, о которой идет спор, была упакована в бумажные пакеты, по шесть пар в каждом, которые могли быть вскрыты продавцом обычным путем и просмотрены по отдельности... Их светлости исходили в действительности из другой позиции. Решение по делу Donoghue не было обусловлено фактом закрытой и запечатанной бутылки. Суть вопроса состояла в том, что товар должен дойти до покупателя или обычного пользователя с теми же дефектами, какие были допущены изготовителями. То, что это подходит к случаю с одеждой, не вызывает никакого сомнения.

По обстоятельствам дела Haseldine v. Daw (1941) истец получил увечье, поднимаясь в )шфте в квартиру, при- -надлежащую одному "из арендаторов многоквартирного дома. Собственник дома заключил соглашение с соответствующей фирмой о ремонте лифта, и авария произошла по

182

небрежности работников фирмы. Апелляционный суд решал вопрос, должен ли был нижестоящий суд вынести решение в пользу истца, взыскав возмещение ущерба с фирмы. Большинство судей считало необходимым разрешить иск в пользу истца. Их мнение было выражено судьей Годдардом:

Когда обстоятельствами дела доказано, что промежуточная проверка не была практически возможной или не имелась в виду, тогда положение того, кто производит ремонт имущества, ничем не отличается от положения изготовителя, и он обязан соблюдать такую же осторожность по отношению к лицу, которое при обычных обстоятельствах может пользоваться отремонтированной вещью.

Таким образом, установленный прецедентом Donoghue принцип был расширен с помощью аналогии, несмотря на то что дело Haseldine могло бы считаться отличающимся по фактам на основании двух причин. Прежде всего, ответчиками являлись ремонтники, а не изготовители. Прежние прецеденты не устанавливали ответственности ремонтников в аналогичных делах. И кроме того, по окончаний ремонта лифта можно было проверить качество работы, изготовители же не могли произвести никакой проверки да момента вскрытия бутылки, поскольку находящийся в ней ядовитый предмет обнаружится только после наполнения-напитком стакана. Означала ли фраза лорда Аткина об «отсутствии достаточной возможности промежуточной проверки» наличие какой-либо существующей в действительности возможности либо он имел в виду проверку, которую ответчик мог заранее предусмотреть? Дело Haseldine было решено применительно ко второй части ответа на этот вопрос.

В данном примере мы сталкиваемся со случаем, когда дело было решено на основании нормы, не совпадающей с ratio decidendi прецедента. Сознавая все сходство и различие двух дел и дав оценку ratio decidendi прецедента, суд имел возможность решить, что это ratio decidendi нельзя применить к рассматриваемому им делу и что не следует расширять его значение до пределов, охватывающих обстоятельства данного дела. Сама формулировка нормы подсказывала такое решение. Именно исходя из ее формулировки, Апелляционный суд отказался применить прецедент Donoghue к делу Farr v. Butters (1932), в котором изготовители подъемного крана, продавшие его по частям нанимателям некоего рабочего, были освобождены судом от ответственности за смерть этого рабочего. У него была полная возможность выявить дефекты, так как он сам мон-

183

тировал этот кран и действительно знал о наличии дефектов.

Искусно использованная аналогия позволила судье Аткинсону, правда с известными колебаниями, воздержаться от применения прецедента Donoghue к делу Otto and Ot-to v. Bolton and Norris (1936). Его решением строители, были освобождены от возмещения ущерба за увечье, причиненное матери приобретателя дома, когда в результате допущенных строителями дефектов обрушился потолок дома. Это решение было обусловлено прецедентом, который, в свою очередь, вытекал из более раннего решения Палаты лордов (дело Cavalier v. Pope, 1906). Трудно сказать, насколько убедительными были основания, но суду удалось провести различие между нормами, регулирующими ответственность за небрежность строителя дома и ответственность изготовителя предметов движимого имущества8. Что бы ни говорилось о значении рассуждения по аналогии, проблема не выходит за пределы словесного спора, когда это рассуждение направлено на установление различий между прецедентом и рассматриваемым судом делом.

Переходя к третьей, главной, стадии рассуждения по аналогии, следует сказать, что осознание сходства или различия между рассматриваемым делом и прецедентом значительно зависит от конкретных обстоятельств. Оставив полностью в стороне то различие в обстоятельствах, которое каждый юрист неизбежно признает не имеющим существенного значения, укажем, что направление судебной аргументации и доводов сторон имеет для каждого конкретного дела исключительную важность. Раскрытие ratio de-cidendi прецедента — это прежде всего проблема из области психологии. Когда судья А определяет, каким принципом руководствовался судья В, решая дело С, он, по-видимому, находится под влиянием слов и выражений судьи В, хотя многим словам не следует придавать — и им действительно не придают — решающего значения. Они имеют какое-то значение при буквальной интерпретации статутов и

совсем ничего не значат при интерпретации прецедентов. Истории нашего прецедентного права известны редкие случаи, когда такой подход имел место9.

Остается вопрос о применении в решении по конкретно-му делу ratio decidendi прецедента. Часто судье не предоставляется в этом вопросе возможности выбора. Учитывая,

.например, что Судебный комитет был связaн прецедентом Donoghue при рассмотрении апелляции на решение австралийского суда, нетрудно применить это решение к фактам

184

дела Grant v. The Australian Knitting Mills (дело о пропитанном серой нижнем белье) 10. В других случаях имеется бесспорная возможность выбора, поскольку у юристов могут быть разные — и вполне обоснованные — мнения о

юридическом значении некоторых фактических различий между предыдущим и рассматриваемым делом. В подобном случае все будет зависеть от того, считает ли судьяпринцип решения предыдущего дела широким или ограниченным. Такого рода расхождения во мнениях имели место в деле Haseldine v. Daw (дело о неисправном лифте). Применим ли принцип решения дела Donoghue не только к изготовителям, но и к ремонтникам? И применим ли он тогда, когда существует некоторая возможность, а не полное ее отсутствие, промежуточной проверки? Обоснование утвердительных ответов на каждый из этих вопросов было дано лордом Годдардом при рассмотрении им дела Hanson v.

Wearmouth Coal Co. Ltd. and Sunderland Gas Co. (1939):

Авторитетом Палаты лордов по делу Donoghue было осуществлено приближение к конкретным нуждам юридического учения об обязательствах; современная же тенденция к расширению, а не ограничению, обязательств определяет сферу их применения. Общее право должно развиваться, чтобы идти в ногу с жизнью.

Не во всех судебных решениях, рассматривавших преце-дент Donoghue, ясно проявлялась эта тенденция, а опасение неоправданного расширения деликтной ответственности, которым обосновывалось мнение оставшихся в меньшинстве судей по делу Haseldine v. Daw, в ряде случаев, бесспорно, имело место.

Представленный выше анализ судебной аргументации по аналогии является неполным. Отправным пунктом рас-, суждений по аналогии чаще всего бывают факты, указанные в dictum решения, а не все вообще факты рассмотренного дела, и во внимание обычно принимаются обстоятельства нескольких, а не какого-либо одного прецедента. В том случае, когда обсуждается несколько ранее принятых решений, процесс рассуждения по аналогии проходит четыре стадии: осознание аналогий (которые иногда могут быть конфликтующими) между рассматриваемым делом и определенным количеством прецедентов; установление rationes decidendi этих прецедентов; толкование нормы или норм, образующих эти rationes; решение применить норму или одну из норм, к рассматриваемому делу11. Несмотря на некоторую неполноту обсуждения данной темы, мы надеемся, что сказанного достаточно, чтобы читатель понял

185

опасность того, что иногда аналогия данного рода может стать слишком узкой и выродиться таким образом в концептуализм.

4. Концептуализм и рассуждение по аналогии

Когда факторы, принимаемые в расчет на третьей стадии рассуждения, неосновательно ограничиваются, метод ана-логии в судебной аргументации ведет к концептуализму. Например, судья может игнорировать социальные последствия своего решения, исключая их из тех факторов, которыё необходимо учитывать, когда решается вопрос о том, применить ли ratio decidendi прецедента.

Роскоу Паунд в известной работе «Истолкование истории права» сетовал на то, что в XIX веке суды занимали позицию, согласно которой

исторически сложившаяся концепция полностью определяла их деятельность. Задача состояла не в том, чтобы применить концепцию к определенному делу для достижения конкретного результата, дабы право могло достигнуть своей цели. Результат в каждом частном случае не имел значения. Дело должно было приспосабливаться к концепции по принципу «прокрустова ложа».

Что касается США, то рассмотренное уже в XX веке дело Hynes v. New-York Central Railway Co. (1921) считалось тогда благоприятным знамением времени, поскольку Апелляционный суд Нью-Йорка подверг осуждению так называемую «юриспруденцию концепций»12. Принадлежащая ответчикам электрическая железная дорога проходила вдоль реки Гарлем. Со стороны одной из оградительных стенок дороги был трамплин для прыжков в воду, который на восемь с половиной футов выдвигался за линию собственности ответчиков. Мальчик, купавшийся в реке «в пределах публичных вод», вскарабкался на оградительную стенку и начал продвигаться к концу трамплина, но получил удар проводами, соскочившими со столба ответчиков по вине их служащих, и погиб. Суд признал, что правопреемник мальчика имеет право на возмещение ущерба железнодорожной компанией, несмотря на то что формально мальчик являлся нарушителем ее владения. Судья Кардозо, излагая свое решение, сказал, что данное дело служит прекрасной иллюстрацией опасности, которую таит «юриспруденция концепций», разрешающая прибегать к натянутым конструкциям или дефинициям и безжалостно игнори-

186

ровать последствия ради «сухого логически крайнего вывода»:

В одном смысле, исключительно формальном и искусственном, ны-ряльщик, находящийся в конце трамплина, является нарушителем при-мылающих владений. В другом смысле, который представители реали-стического взгляда примут с большей готовностью, он все еще нахо-дится в пределах публичных вод. Право должно дать ответ, распро-странится ли на него норма, относящаяся к тому или иному участку, к той или иной компетенции.

рода. Положение покажется совершенно нереальным, если, например, представить двух купальщиков, сбитых упавшими из-за небрежности владельцев земли проводами, один из которых получит возмещение, потому что он был в это время в воде, а другому будет отказано, так как он в этот момент вслед за первым прыгал в воду.

Рассматриваемая нами опасность рассуждения по аналогии приобретает новые формы благодаря делам, относя-

187

щимся к толкованию значения слов и фраз. К сожалению, легко стать на позицию, подобную следующей: настоящее дело касается значения такого-то и такого-то выражения; это выражение было интерпретировано прецедентом так-то и так-то; следовательно, эта интерпретация должна быть

применена к настоящему делу. Нет необходимости распространяться по поводу того зла, которое представляет собой подобный подход. Его можно суммировать в следующем замечании: «Нельзя игнорировать контекст отдельных фраз».

Ошибочность подхода, о котором мы говорили, в принципе не имеет отношения к английским судьям. Напомним, что лорд Хэлсбери отвергал возможность ссылаться на положение, которое логически вытекает из прецедентной нормы. Он считал, что

подобный способ рассуждения предполагает, будто бы право является не чем иным, как сводом логических норм, а между тем каждому юристу хорошо известно, что право вообще не всегда отвечает требованиям логики.

Представляется, что в данном контексте «логика» употребляется в качестве синонима «последовательности». Хэлсбери видел порок в том, что действие нормы, согласно которой было решено предыдущее дело, распространяют на дело, факты которого не позволяли признать его отличающимся от прецедента, не задумываясь о том, может ли эта норма вообще иметь расширительное толкование. Случается, что суды именно так и поступают, но, как правило, они руководствуются идеей, что лучше провести искусственное различие между прецедентами, относящимися к разным эпохам, чем распространить старую норму на современные отношения, в которых эта норма не будет удовлетворительно действовать.

У мужа есть право на иск об утрате возможности консорциума (супружеской общности жизни) с женой по вине ответчика. Когда же в 1951 году такой иск был заявлен женой, то соображения последовательности, казалось бы, требовали от Палаты лордов распространить и на жену право предъявления иска об утрате консорциума. Однако в настоящее время этот иск сам по себе представляет аномалию, и его границы не были расширены Палатой лордов (дело Best v. Fox, 1952). Формально Палата лордов не была связана прецедентами, относящимися к праву мужа на такой иск, но она вряд ли даже задумалась над возможностью признать их отвергнутыми.

188

Понимание того, что нормы нуждаются в модификации, а аномалии не следует распространять, не должно закрывать от нас пути к признанию важности аргументации в пользу последовательности. Лорд Хэлсбери возражал только против предположения, что право непременно является сводом логических норм. Эволюция многих институтов

английского права происходила именно потому, что на прецеденты ссылались вследствие логически вытекавших из них правоположений.

Общее право способно выдержать отсутствие логики, особенно внешней; но ни одна правовая система не сможет реально существовать, если она нелогична в своей основе 13.

5. Дела, по которым не имеется прецедентов14

Напомним, что сказал однажды судья Уиллес:

Соображения гражданской справедливости, морального соответствия и публичной целесообразности, применимые к новой ситуации, создают общее право без прецедента15.

Это отнюдь не означает, что, если дело не имеет прецедента, судья должен вынести решение, руководствуясь только своим отношением к предмету спора и ничем более. Судебное решение, которое лишь излагает факты и аргументы и заключает, что по соображениям справедливости, морального соответствия или публичной целесообразности та или иная сторона должна выиграть дело, немногим лучше решения без доводов, и у английских судей не принят такой подход, если они сталкиваются с новой правовой проблемой.

Обычно судья выясняет все обстоятельства, говорящие за и против доводов каждой стороны, и формулирует принцип, которым обосновывает свое решение. Иная тактика часто бывает источником неприятностей. Так, по обстоятельствам дела Valentini v. Canali (1889) несовершеннолетний арендовал дом и согласился купить обстановку к нему за 102 ф. ст. В счет этой суммы он уплатил 68 ф. ст. и вступил во владение домом и обстановкой. Попользовавшись обстановкой несколько месяцев, он потребовал аннулирования договора о ее покупке и возврата 68 ф. ст. По Закону 1874 года о судебной защите несовершеннолетних договоры о снабжении товарами несовершеннолетних объявляются безусловно недействительными, а по общему

189