Материал: Шашин Д.Г. Подготовка и проведение ОРМ
обследование может быть проведено как до возбуждения уголовного дела (п.п. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7), так и в процессе расследования уголовного дела на основании поручения лица, его производящего (п. 4 ч. 1 ст. 7).
2.УПК РФ обязывает следователя перед началом следственного действия (в том числе осмотра) предупреждать лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств (ч. 6 ст. 164). Инструкция также говорит о том, что в случае применения
входе обследования технических средств участвующие в гласном обследовании лица предупреждаются об этом до начала его проведения
(п. 11).
3.Нормы УПК РФ требуют проведения осмотра жилища в случае отсутствия согласия проживающих в нем лиц только на основании судебного решения (п. 4 ч. 2 ст. 164). ФЗ об ОРД, в свою очередь, регламентирует проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища (обследование) также на основании судебного решения (ч. 2 ст. 8).
4.УПК РФ устанавливает, что производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164). Инструкция также допускает проведение обследования в ночное время в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к сокрытию фактов преступной деятельности (п. 9).
5.В соответствии с УПК РФ при проведении осмотра подлежа т изъятию обнаруженные документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные, находящиеся у лиц без специального разрешения, а также предметы, вещи, документы и материалы, имеющие значение для расследования уголовного дела (ч. 2, 3 ст. 177). Инструкция также требует при проведении обследования изымать обнаруженные документы с подобными признаками (п. 12).
6.УПК РФ предусматривает осуществление следственных действий с участием не менее двух понятых (ст. 182, ч. 1 ст. 183, ст. 184, ст. 193). В соответствии с требованиями инструкции для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов изъятия при обследовании привлекаются не менее двух дееспособных граждан (п. 14).
7.УПК РФ устанавливает, что протокол следственного действия, в том числе и осмотра, может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств (ч. 2 ст. 166). В инструкции также говорится о том, что протокол изъятия может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств (п. 24).
21
8. Тактические приемы проведения следственного осмотра, выработанные практикой и научно обоснованные криминалистикой, вполне могут и должны дополнять тактические особенности проведения обследования, выработанные теорией и практикой ОРД.
Таким образом, подводя итоги параграфа, можно сделать следующие выводы.
1.Обследование – ОРМ, направленное на кратковременное изучение объектов гражданских прав посредством применения органов чувств человека (сотрудника), а также с помощью технических средств и компьютерных программ и ресурсов субъектами ОРД с целью решения её задач.
2.Цель обследования не всегда сводится только к получению информации о преступлении или о местонахождении скрывшегося преступника. Часто она значительно шире и включает в себя фиксацию или изъятие отдельных уличающих преступников материальных объектов, установку химических ловушек, приборов для негласного получения информации и т.п.
3.В ходе обследования допускаются перемещение, фотографирование, копирование, пометка обнаруженных объектов с помощью специальных химических веществ и создание других условий для следообразования, а также их изъятие.
4.В ходе проведения обследования могут быть использованы информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.
5.В зависимости от целей, условий, личности проверяемого и других факторов обследование проводится гласно и негласно, с зашифровкой цели и субъекта мероприятия или без таковой, с привлечением дополнительных сил (сотрудников силовых подразделений, лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе) и средств (специальные технические средства) и без таковых.
6.Несмотря на различное нормативное регулирование процедур проведения обследования и производства следственного осмотра
инекоторое сходство по познавательной сущности, они в корне отличаются по юридическим основаниям и процессуальной форме.
22
2.ОБ Ъ Е К Т Ы ОП Е РА Т И В Н О -РОЗЫ С К Н ОГ О М Е РОП РИ Я Т И Я
«ОБ С Л Е ДОВ А Н И Е П ОМ Е Щ Е Н И Й , ЗДАН И Й , С ООРУ Ж Е Н И Й , У Ч А С Т К ОВ
МЕ С Т Н ОС Т И И Т РА Н С П ОРТ Н Ы Х С РЕ ДС Т В »
Вструктуре любого ОРМ исследователи выделяют ряд элементов, одним из которых является его объект. Под объектом ОРМ понимают то, на что оно направлено. Традиционно среди них ука зываются объекты – носители доказательственной информации, а также иные объекты1. Приступая к рассмотрению объектов, в отношении которых проводится обследование, следует указать, что, на наш взгляд, название этого ОРМ несколько громоздко и не отражает все возможные объекты, которые могут быть подвергнуты обследованию. Отразить все объекты вряд ли возможно ввиду их многочисленности, например: ручная кладь, персональный компьютер, мобильный телефон и т.д.2 На практике это ОРМ проводится в отношении значительно более широкого круга различных объектов.
Приведенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что название ОРМ не в полной мере соответствует реально сложившейся правоприменительной практике. Представляется очевидной необходимость изменения наименования рассматриваемого ОРМ, например: оперативный осмотр, оперативное обследование и т.д.
Всвязи с этим думается, что использование наименований возможных объектов ОРМ в его наименовании излишне и нелаконично, так как объект должен раскрываться в определении ОРМ, а не в его наименовании. Поэтому предлагается использовать более абстрактное наименование для замены существующему. В одной из работ, посвященных совершенствованию правового регулирования ОРД, В.М. Атмажитов и В.Г. Бобров при описании действий, сходных с рассмат-
риваемым ОРМ, использовали словосочетание «оперативное
1Бобров В.Г. О некоторых вопросах оперативнорозыскных мероприятий
//Актуальные проблемы теории борьбы с преступностью и правоприменитель-
ной практики : межвузовский сборник научных трудов / отв. ред. В.И. Горобцов. Красноярск : СибЮИ МВД России, 2004. Вып. 7. С. 206 -207; Бобров В.Г. Понятие оперативно-розыскного мероприятия. Основания и условия проведения опера- тивно-розыскных мероприятий : лекция. М. : Академия управления МВД России, 2003. С. 11-13; Чечетин А.Е. Указ.соч. С. 4549.
2Чечетин А.Е. Актуальные проблемы оперативно-розыскных мероприятий
:монография. М. : Издательский дом Шумиловой И.И., 2006. С. 9192.
23
исследование»1. Н.С. Железняк в авторском проекте закона об ОРД назвал данное ОРМ «Оперативное обследование материальных объектов (оперативное обследование)»2.
С учетом приведенных выше замечаний полагаем, что словосочетание «оперативное обследование» наилучшим образом подходит для наименования рассматриваемого ОРМ. При этом использование в названии ОРМ термина «оперативное» указывает на оперативно - розыскной характер обозначаемого действия, а не его быстроту или незамедлительность. Это также будет служить задаче разграничения рассматриваемого мероприятия и сходных по содержанию следственных действий. Полагаем, что реализация предлагаемых изменений позволит усовершенствовать терминологический аппарат теории ОРД и оперативно-розыскного законодательства, а также привести его в соответствие со сложившейся правоприменительной практикой.
Проведение рассматриваемого ОРМ законодатель связывает с конкретными объектами: помещения, здания, сооружения, участки местности и транспорт существенно отличаются друг от друга.
Так, Федеральным законом от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» УК РФ был дополнен примечанием, определившим понятие «жилище», под которым понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенные (здесь и далее курсив наш – Д.Ш. и Н.К.) для временного проживания (ст. 139 УК РФ).
Согласно УПК РФ к жилищу относятся индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания (п. 10 ст. 5).
1 Атмажитов В.М., Бобров В.Г. О законодательном регулировании опера- тивно-розыскной деятельности : научный доклад. М. : Издательский дом Шуми-
ловой И.И., 2003. С. 14.
2 Железняк Н.С. Проект Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности». Красноярск: СибЮИ ФСКН России, 2012. С. 9.
24
Исходя из определений, сформулированных в УК РФ и УПК РФ, можно выделить следующие критерии жилища: используемость, предназначенность и пригодность.
Применение используемости для проживания приводит к необоснованному расширению толкования понятия жилища. Так, следуя этой логике, с точки зрения лиц без определенного места жительства для временного проживания можно использовать упаковку из - под холодильника или телевизора. Между тем этот предмет нельзя признать жилищем, поскольку такое толкование базируется на субъективном моменте, т.е. на усмотрении конкретного человека, и приводит к расширительному пониманию жилища. По нашему мнению, признаками, характеризующими понятие «жилище», являются только предназначенность и пригодность для проживания.
Предназначенность для проживания является формальным критерием для отнесения помещения к жилищу, а пригодность – содержательным критерием. Помещение следует признавать жилищем и в том случае, если оно не предназначено для постоянного проживания, но пригодно для временного проживания.
В жилищном и гражданском законодательстве понятие «жилище» вообще отсутствует и подменяется словосочетанием «жилые помещения».
Так, в Жилищном кодексе РФ указывается лишь на то, что объектами жилищных прав являются жилые помещения: жилой дом, квартира, комната, часть жилого дома и часть квартиры (ст. 16 ЖК РФ). При этом жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан, т.е. отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, а также иным требованиям законодательства (ч. 2 ст. 15 ЖК РФ).
Гражданский кодекс РФ устанавливает, что жилые помещения предназначены для проживания граждан, то есть право владения, пользования и распоряжения собственника ограничено целевым использованием жилого помещения (п. 2 ст. 288).
Между тем понятие «жилище» значительно шире понятия «жилое помещение». В конституционном значении жилище – не только жилое помещение,постоянное или временное, но и все вспомогательные, подсобные помещения, функционально связанные с жилым строением и расположенные на определенной территории, граница которой определяет сферу известной обособленности личной жизни гражданина от окружающих. В связи с этим право на неприкосновенность жилища распространяется не только на капитальные жилые строения, прочно связанные с землей, но и на приспособленные под
25