Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты
191
ям о включении в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятель-
ности» в число задач и оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий необходимости выявления и предупреждения «замышляемых преступлений»1. В теории оперативно-разыскной деятельности данное словосочетание используется достаточно часто и практически стало обще-
употребимым. Причем авторы подчеркивают – именно «замышляемого», а
не «подготавливаемого» преступления. Такая конструкция встречается и в учебной литературе по оперативно-разыскной деятельности2.
Однако каково содержание этого термина, а главное, его соотношение с уголовно-правовым положением о приготовлении к преступлению (ч. 1 ст. 30
УК РФ), не разъясняется. Нет комментариев и по поводу соотношения «за-
мышляемого» и «подготавливаемого» преступлений3.
Более того, этот термин нашел свое официальное закрепление в ло-
кальных документах, регулирующих деятельность сотрудников оператив-
ных подразделений правоохранительных органов. Так, в определенной ча-
сти приговоров о преступлениях, где виновным или потерпевшими при-
знавались лица, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность,
приводились выдержки из их должностных инструкций. В процессуальных документах указывалось на обязанность сотрудников организовывать и проводить различные мероприятия, связанные не только с подготавливае-
1См.: Атмажитов В. М., Бобров В. Г. К вопросу о законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности // Гос-во и право. 2004. № 11. С. 29–30; Новая редакция оперативно-розыскного закона России : открытый проект : науч.-справ. пособие / авт.-сост А. Ю. Шумилов. М, 2004. С. 6, 11; Елинский В. И. Проблемы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Оперативник (сыщик). 2006. № 2. С. 15 и др.
2См., напр.: Маркушин А. Г. Оперативно-розыскная деятельность : учеб. для академ. бакалавриата. М., 2015. С. 68–69; Теория оперативно-розыскной деятельности / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского. С. 19, 89, 342 и др.
3См., напр.: Солодовников С. А. Оперативно-розыскная профилактика: понятие, особенности, сфера функционирования // Вестн. Моск. ун-та МВД России. 2004. № 4. С. 77–79; Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) / А. И. Алексеев, О. А. Вагин, Д. В. Закаляпин и др.; под ред. А. И. Алексеева, В. С. Овчинского.
192
мыми, совершаемыми и совершенными, но и с «замышляемыми преступ-
лениями»1.
На наш взгляд, использование данной категории ни в правопримени-
тельной практике, ни в качестве законодательных изменений недопустимо.
Если таковое появится в законе, то тем самым вольно или невольно будет нарушен один из основополагающих принципов юриспруденции – принцип системности права, то есть соотносимости и соответствия определений и терминов в различных правовых актах. Ведь само понятие «преступление»,
раскрытие его признаков и классификация являются исключительной преро-
гативой уголовного права, поэтому появление «новых» видов преступлений в других отраслях ведет к формированию фантомных, заведомо не действую-
щих норм. Подобное положение неприемлемо. В противоположном случае Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» создаст усло-
вия для неразрешимых противоречий с установлениями материального пра-
ва, что рано или поздно так или иначе вызовет трудности применения на практике.
Кроме того, понятие «преступление» неразрывно связано с уголовной ответственностью, которая наступает в результате его совершения. С лингви-
стических позиций сам по себе замысел – это мысли наперед, загодя, то есть некий прогноз на будущее. Соответственно «замышляемое преступление»,
следуя логике, это представление субъекта о своих предполагаемых деяниях и средствах достижения результата. Другими словами, речь идет об обнару-
жении умысла, за который должна быть установлена уголовная ответствен-
ность. Как следствие, такие законодательные изменения могут возродить идею об «опасном состоянии личности», что также недопустимо.
По этому поводу в свое время И. И. Карпец указывал, что в этом случае юридические понятия строятся не на законе, а на предположениях. Извест-
1 См.: Приговор Ингодинского районного суда г. Читы Забайкальского края от 30 сентября 2013 г. по уголовному делу № 1-360/2013. URL : http://sudact.ru (дата обращения: 06.09.2015); Приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 1 июля 2011 г. по уголовному делу № 1-129/2011. URL : http://trusovsky.ast.sudrf.ru (дата обращения: 06.09.2015) и др.
193
ный криминалист задавал весьма резонный вопрос: «Разве можно говорить об общественной опасности лица, основываясь… не на фактах объективной действительности, а на предположениях, что оно в будущем может совер-
шить преступление?»1 Ответ представляется очевидным – нет, нельзя. В свя-
зи с этим следует присоединиться к мнению о том, что понятие обществен-
ной опасности лица следует рассматривать лишь как вспомогательное при определении общественной опасности преступного деяния и индивидуализа-
ции ответственности2.
По нашему мнению, установление характера и степени общественной опасности личности, обращенных в некое отдаленное будущее, недопустимо в принципе. У нас уже существовал негативный законодательный опыт в этом направлении и соответствующая практика. Так, в УК РСФСР 1922 г.
была предусмотрена возможность применения ссылки и высылки в отноше-
нии не только тех, кто совершил преступление, но и лиц, признанных обще-
ственно опасными «по связи с преступной средой в этой местности». В свою очередь, Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. (ст. 7) предусматривал возмож-
ность привлечения к ответственности лиц, «представляющих опасность по своей связи с преступной средой или по своей прошлой деятельности», то есть не совершивших преступление.
Судя по всему, именно в этих нормах и лежали истоки знаменитого уголовно-правового маркера «враг народа». Это псевдоюридическое клише известно очень давно, еще со времен римской юриспруденции и значительно позже из практики Французской революции. Данное словосочетание широко использовалось и в общественно-политической жизни СССР. Справедливо-
сти ради стоит отметить, что в уголовном законодательстве (УК РСФСР
1926 г.) была предпринята попытка юридической легализации этого понятия.
В санкциях отдельных статей «враг народа» был заменен на «враг трудящих-
ся». Так, в ст. 58.2 УК РСФСР, предусматривающей ответственность за во-
1Карпец И. И. Проблемы преступности. М., 1969. С. 99.
2См.: Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы). М., 1992. С. 37.
194
оруженное восстание в контрреволюционных целях, устанавливалось наказа-
ние в виде высшей меры социальной защиты – расстрел или объявление вра-
гом трудящихся. То же самое предусматривалось и в санкции ст. 58.4 УК РСФСР за оказание помощи международной буржуазии, а также в ст. 59.6
УК РССФСР – за шпионаж. Следует обратить внимание на чрезвычайную суровость такого наказания, поскольку объявление врагом трудящихся юри-
дически представляло собой альтернативу расстрела.
Подобные законодательные установления являлись результатом науч-
ных воззрений социологической школы уголовного права. В начале XX века представители этого направления (Ф. Лист, Ферри Э., Принс А.) преобразо-
вали положения римской юриспруденции и создали теорию «опасного состо-
яния личности»1. В соответствии с этой идеей априорно предполагается, что в социуме всегда есть люди, образ жизни которых, их физические и психиче-
ские особенности потенциально опасны для человеческого сообщества. Такая опасность может быть и не связана с совершением конкретного преступле-
ния. Однако их в превентивных целях необходимо изолировать, чтобы обес-
печивать защиту социума от возможных вредоносных действий. В нашем случае под такую опасную категорию вполне подпадают граждане, которые якобы могут совершать «замышляемые преступления».
Мы не случайно провели этот экскурс в историю законодательства и в теорию уголовного права, поскольку считаем предложение о «замышляемом преступлении» не мелкой юридической погрешностью, а принципиальным положением. В данном случае хотелось бы подчеркнуть главную мысль: по-
пытки введения в научный оборот, а в дальнейшем и в законодательную практику общебытовых, клишированных, социально доступных понятий и определений (то есть «ясных всем») могут повлечь за собой социально-
негативные последствия. История юриспруденции это показывает.
1 См. подробнее: Лист Ф. Задачи уголовной политики. Преступление как социальнопатологическое явление / сост. и предисл.: Овчинский В. С. М., 2004; Ферри Э. Уголовная социология / сост. и предисл.: Овчинский В. С. М., 2012; Принс А. Защита общества и преобразование уголовного права. М., 1912 и др.
195
Вместе с тем замысел приобретает совершенно иное уголовно-правовое значение, когда лицо начинает его реализовывать в конкретном деянии. Лю-
бые формы поведения виновного, начиная от приискания соучастников
(отыскание помощников, разумеется, с обязательным обменом информацией)
и заканчивая сговором на совершение преступления (предварительное рас-
пределение ролей, разработка планов и т. п.), а также иное умышленное со-
здание условий для совершения преступления (отключение охранной сигна-
лизации, предоставление транспорта и т. п.) становятся тем, что в уголовном законе названо приготовлением к преступлению (ч. 1 ст. 30 УК РФ). В этих ситуациях никакого замысла уже нет, поскольку он перерос в приготавлива-
емое (готовящееся, подготавливаемое) преступное деяние. Именно эта гра-
ница – начало деяния по осуществлению замысла с обязательным активным вербальным общением и служит барьером между «голым умыслом» (его об-
наружением) и приготовлением к преступлению.
Как только в эту структуру будет введено новое отражение психиче-
ских процессов («замышляемое преступление»), то, разумеется, вся система
«приготовления», а затем и учение о стадиях преступления будет разрушена.
Следовательно, у рассматриваемого термина нет четких уголовно-правовых границ, есть только точка отсчета для приготовления. Соответственно «за-
мышляемое преступление» – это заведомо не существующее юридическое понятие. Таким образом, попытки его введения в Федеральный закон
«Об оперативно-розыскной деятельности» и в дальнейшем (по смыслу си-
стемности права) в уголовный закон представляют собой теоретические уси-
лия по формированию так называемой юридической фикции1.
Кроме того, использование на сегодняшний день термина «замышляе-
мое преступление» противоречит и действующему оперативно-разыскному законодательству. В Федеральном законе «Об оперативно-розыскной дея-
1 Этот правовой феномен известен достаточно давно. См. подробнее об этом: Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытых и притворных действиях. Казань. 1985; Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб.,
1875 Ч. 1 и др.