Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты

196

тельности» речь идет именно о подготавливаемом преступлении (ст. 2 «Зада-

чи оперативно-розыскной деятельности»; ст. 7 «Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий»; ст. 8 «Условия проведения оператив-

но-розыскных мероприятий»; ст. 11 «Использование результатов оперативно-

розыскной деятельности»). Последнее тоже по-разному трактуется в теории оперативно-разыскной деятельности. Большинство авторов учебной литера-

туры по оперативно-разыскной деятельности уклоняются от раскрытия связи подготавливаемого преступления с неоконченным преступлением. В этом отношении в правовой литературе изобилуют противоречивые утверждения.

Так, Е. С. Дубоносов допускает оперативно-разыскную деятельность в связи с так называемыми замышляемыми преступлениями1. Вместе с тем в качестве оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий рас-

сматривает соответствующие стадии совершения преступления, уже не упо-

миная об обнаружении умысла2. И только немногие указывают на то, что со-

держание подготавливаемых, совершаемых и совершенных преступлений соответствует приготовлению к преступлению, покушению на него и окон-

ченному преступлению3.

Однако данное мнение вызывает резкую критику других ученых.

Так, С. И. Захарцев, Ю. Ю. Игнащенков и В. П. Сальников, критикуя по этому поводу А. Ю. Шумилова, разъясняют, что подготовку к совершению преступления следует понимать не с точки зрения норм уголовного права,

а гораздо шире. Они считают, что «устойчивый замысел на совершение преступления, появившийся, например, в высказываниях лица, является мыслительной подготовкой к совершению преступления, что дает возмож-

ность проведения оперативно-розыскных мероприятий по указанному ос-

1См.: Дубоносов Е. С. Оперативно-розыскная деятельность : учеб. и практикум для прикладного бакалавриата. М., 2016. С. 55.

2См.: Там же. С. 290.

3См., напр.: Шумилов А. Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности». М., 1999. С. 93; Его же. Основы уголовно-правовой оценки сыскной информации. С. 112; Оперативно-розыскная деятельность / под ред. И. А. Климова. М., 2015. С. 233; Борков В. Н. Оперативная провокация как способ фальсификации (ч. 4 ст. 303 УК РФ) // Законность. 2017. № 6. С. 30–34.

197

нованию»1. Другими словами, по мнению авторов, подготовка к преступ-

лению находится за пределами норм материального права. Подобное разъяс-

нение вызывает недоумение. Выходит, что перед нами то, о чем мы уже го-

ворили ранее: попытка определения юридического понятия «приготовление» через общебытовые и ясные всем термины. В результате такая «гораздо бо-

лее широкая» трактовка приводит к нарушению системности права.

Высказывая собственную позицию по рассматриваемому вопросу, отме-

тим, что термины «подготовка» и «приготовление» в русском языке являются синонимами2. Придание словам «подготавливаемое, «совершаемое и совер-

шенное преступление» смысла иного, чем «приготовление к преступлению,

покушение на преступление и оконченное преступление» противоречит логи-

ке. Это приводит, как мы уже говорили, к появлению параллельного «опера-

тивно-разыскного уголовного права», в котором существуют свои собствен-

ные преступления. Другими словами, рассматриваемые категории оперативно-

разыскного законодательства, на наш взгляд, необходимо применять исклю-

чительно с учетом положений института стадий совершения преступления,

поэтому мы согласны с В. Н. Борковым в том, что оперативно-разыскные ме-

роприятия не могут проводиться в отношении «лишь возможных в принципе преступлений»3.

Наша точка зрения подтверждается и решением Европейского Суда по правам человека, который еще в 2013 г. применительно к основаниям прове-

дения оперативно-разыскных мероприятий отметил, что правоохранительные органы «должны располагать конкретными и объективными доказательства-

ми, свидетельствующими о том, что заявитель осуществил приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое он в дальнейшем преследовался»4. Вполне понятно, что таким конкретным и объ-

1Захарцев С. И., Игнащенков Ю. Ю., Сальников В. П. Указ. соч. С. 220–221.

2См.: Александрова З. Е. Указ. соч. С. 338, 381.

3Борков В. Н. Квалификация должностных преступлений. М., 2018. С. 256–257.

4Постановление ЕСПЧ от 30 мая 2013 г. по делу Давитидзе (Davitidze) против России» // «СПС «КонсультантПлюс».

198

ективным доказательством никак не может быть замысел (даже устойчивый)

на совершение преступного посягательства.

Следовательно, предложения о законодательном закреплении любых из рассматриваемых терминов (замышляемое преступление, мыслительная под-

готовка и др.) и об их использовании в локальных документах, регламенти-

рующих действия должностных лиц, осуществляющих оперативно-

разыскную деятельность, недопустимы. В подтверждение своих выводов об-

ратим внимание на проект федерального закона «Оперативно-разыскной ко-

декс Российской Федерации», внесенный на рассмотрение в Государствен-

ную Думу РФ в июле 2015 г.1 Он сосредоточивал в себе идеи и мысли, в том числе и представителей оперативно-разыскной науки2. В данном законопро-

екте отсутствует какое-либо упоминание о замышляемом преступлении.

Таким образом, следует закономерный вывод о том, что действующее оперативно-разыскное законодательство не содержит ничего даже похожего на обнаружение умысла. Об этом предпреступном явлении ни прямо, ни кос-

венно не упоминается ни в перечне задач оперативно-разыскной деятельно-

сти, ни в числе оснований проведения оперативно-разыскных мероприятий.

Сам же термин «замышляемое преступление» к настоящему времени уже ис-

чез из нормативно-правового оборота3, поэтому на сегодняшний день прове-

дение оперативно-разыскных мероприятий в отношении лица, которое дове-

ло до сведения других свои мысли о намерении совершить преступление, яв-

ляется незаконным.

1В связи с отсутствием заключения Правительства Российской Федерации данный законопроект 24.09.2015 г. был возвращен субъекту права законодательной инициативы для выполнения требований Конституции Российской Федерации и Регламента Государственной Думы. URL : http://asozd2.duma.gov.ru (дата обращения: 05.10.2015).

2См.: Луговик В. Ф. Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации (авторский проект федерального закона) // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2015. № 1. С. 109–135.

3Одним из последних документов, в котором упоминалось о замышляемом правонарушении была Инструкция по профилактике правонарушений среди лиц, содержащихся в учреждениях уголовно-исполнительной системы, утвержденная приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 20 ноября 2006 г. № 333, утратившая силу в 2013 г.

199

К замышляемым преступлениям нельзя относить случаи, связанные с неполнотой получаемых сведений. Как справедливо на наш взгляд считают О. А. Вагин, А. П. Исиченко и Г. Х. Шабанов, законодатель не ставит жест-

ких требований к появлению таких данных и поэтому для проведения опера-

тивно-разыскного мероприятия достаточно лишь предположения относи-

тельно подготовки совершения преступления1. Действительно, большинство первичной информации при осуществлении оперативно-разыскной деятель-

ности носит вероятностный характер. Соответственно оперативный сотруд-

ник, получая сообщение о том, что некое лицо высказало намерение совер-

шить преступление, находится в условиях недостатка достоверных сведений.

В такой ситуации вполне естественно полагать, что, возможно, совершается приготовление к преступлению. Следовательно, для проверки этой информа-

ции, выявления и предупреждения возможных преступных деяний имеется основание проводить оперативно-разыскные мероприятия. Как видим, даже в таких случаях речи о замышляемом преступлении не идет.

Если же предположение о наличии первоначальной стадии совершения преступления не подтвердилось, то оперативно-разыскные мероприятия сле-

дует прекратить. Данный вывод согласуется с мнением Конституционного Суда РФ, который считает, что если в ходе осуществления оперативно-

разыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не об уголовно нака-

зуемом деянии, то есть преступлении, то оперативно-разыскное мероприятие подлежит прекращению2.

1См.: Вагин О. А., Исиченко А. П., Шабанов Г. Х. Указ. соч. С. 44.

2См.: По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой : определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1998. № 34. Ст. 4368; «СПС КонсультантПлюс»; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Трифоновой Валентины Степановны на нарушение ее конституционных прав пунктом 3 части первой статьи 6 и пунктом 1 части первой статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда РФ от 15 июля 2004 г. № 304-О // СПС «КонсультантПлюс»; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Новичкова Дмитрия Ивановича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2015 г. № 388-О // СПС «КонсультантПлюс».