Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты
206
мощи в совершении преступления (убеждение, внушение и т. п.). Только при таком поведении лица оперативно-разыскное мероприятие будет иметь пра-
вомерный характер.
Возникает вопрос: осуществлял ли этот процесс в нашей ситуации так называемый заказчик? Ответ, по нашему мнению, должен быть отрицатель-
ный. Он не приискивал соучастников. В приведенном примере такие дей-
ствия, на наш взгляд, ни с внешней (объективной) стороны, ни с субъектив-
ных (психических) позиций не соответствуют процессу подыскания помощ-
ников в совершении преступления. Следовательно, лицо не подлежит уголовной ответственности.
Внедренные лица, выполнявшие роль «киллеров», вместо того чтобы решить в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-
розыскной деятельности» задачу по предупреждению преступления фактиче-
ски искусственно, самим фактом своего представления как профессиональ-
ных убийц подталкивали лицо к совершению преступления. Другими слова-
ми, сами же и превратили «голый» умысел в формальные приготовительные действия. Подстрекатели желали, чтобы «заказчик», пока еще не начавший реализовывать свои намерения, поступил именно таким образом, и приложи-
ли для этого максимум усилий.
Описанные ситуации не являются исключением в правоприменитель-
ной практике1. Руководством к совершению таких действий могут послу-
жить, на наш взгляд, недопустимые предложения, звучащие в теории опера-
тивно-разыскной деятельности. Так, А. Е. Чечетин считает правомерным предложение взятки лицу, лишь обнаружевшему умысел на совершение пре-
1 См., напр.: Приговор Тюменского областного суда от 16 марта 2010 г. по уголовному делу № 33-378/2017. URL : https://rospravosudie.com (дата обращения: 12.03.2017); Кассационное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 16 мая 2013 г. по уголовному делу № 22-80/2013. URL : http://vs.jak.sudrf.ru (дата обращения: 22.01.2017).
207
ступления1. О. А. Вагин, комментируя положения ст. 5 Федерального закона
«Об оперативно-розыскной деятельности» о запрете провокации, высказыва-
ет мнение, что активизация поведения лица, в отношении которого прово-
дится оперативно-разыскное мероприятие и обнаружившего преступные за-
мыслы, направление его поведения к «совершению действий, облегчающих его разоблачение… не образуют провокации преступления и соучастия в нем»2.
Считаем, что в данных случаях описаны типичные примеры провока-
ции преступлений. Более того, выскажем предположение, что при привлече-
нии к ответственности такого «преступника» на одной из стадий уголовного судопроизводства он был бы оправдан и получил право на компенсацию в порядке своей реабилитации.
Вывод о недопустимости провокации преступления как метода борьбы с преступностью поддержали большинство респондентов проведенного нами социологического исследования (прил. 1). Так, при ответе на абстрактный вопрос о такой возможности подавляющее большинство (92,3 %) посчитали,
что провокация преступления недопустима ни при каких обстоятельствах.
Только 3,9 % – высказались о возможности таких действий при условии, что есть предположение, что лицо все равно совершит преступление, но имею-
щихся данных недостаточно для возбуждения уголовного дела. 3,8 % – за-
труднились с ответом.
Однако мнение участников опроса резко изменилось, когда вопрос был несколько завуалирован применительно к конкретной практической ситуа-
ции. Мы задали следующую смоделированную задачу: «Допустимо ли про-
ведение проверочной закупки у гражданина, в отношении которого имеется информация лишь о незаконном хранении им огнестрельного оружия?» Дело
1Чечетин А. Е. О некоторых проблемах применения оперативного эксперимента в оперативно-разыскной деятельности // Проблемы применения уголовного законодательства при осуществлении оперативно-разыскной деятельности : материалы межвед. круглого стола (Рязань, 14 апр. 2016 г.) / под ред. Г. В. Ищука, Е. Н. Билоуса, А. В. Ковалева, Г. С. Шкабина. С. 161.
2Вагин О. А., Исиченко А. П., Чечетин А. Е. Указ. соч.
208
в том, что в описанных условиях лицо не проявляет намерения сбыть оружие.
Соответственно без возбуждения у него такого желания провести провероч-
ную закупку невозможно. Если же это сделать, то, по нашему мнению, будет иметь место провокация сбыта оружия. Утвердительно на поставленный во-
прос ответили 57,7 % опрошенных, остальные 42,3 % – высказались о недо-
пустимости проведения оперативно-разыскного мероприятия, так как такие действия, по их мнению, образуют провокацию преступления.
Таким образом, данные исследования показывают, что, несмотря на формальное отрицание провокации преступления в правоохранительной дея-
тельности, среди практических сотрудников отсутствует четкое представле-
ние о проблеме. Полагаем, что это может быть обусловлено как неоднознач-
ностью судебно-следственной практики по данному вопросу, так и недоста-
точностью его освещения при преподавании дисциплин уголовного права и оперативно-разыскной деятельности.
В литературе приводится своеобразный критерий отграничения прово-
кации от правомерных действий. Считается, что провокационно-
подстрекательское поведение от оперативно-разыскного мероприятия отли-
чается тем, что оперативник осознает, что его действия направлены на защи-
ту от преступного посягательства и носят общественно полезный характер1.
Однако для уголовного права не имеет значения, какими мотивами и целями при этом руководствовался подстрекатель – корыстью, ненавистью либо, как в нашем случае, ложно понимаемыми задачами по противодействию пре-
ступности или желанием показать свой профессионализм и активность в этой сфере. С позиции уголовного права склонение другого лица к совершению преступления с целью последующего изобличения, то есть провокация пре-
ступления, должно влечь за собой уголовную ответственность.
Вместе с тем следует признать стереотипными мнения, наполняющие провокацию исключительно негативным содержанием. Мы поддерживаем
1 См.: Шумилов А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности. С. 253, 277; Хромов И. Л. Противодействие преступности в учреждениях, исполняющих наказания. Криминологические и оперативно-розыскные аспекты. М., 2011. С. 218.
209
позицию, согласно которой в целом под провокацией следует понимать со-
вершение действий с целью вызвать предсказуемую ответную реакцию. Дру-
гими словами, вполне возможна провокация поведения не являющегося про-
тивоправным. Именно в последнем значении такие действия получили свое распространение в законной следственной и оперативно-разыскной практике.
Так, оперативный сотрудник может осуществить допустимую провокацию путем побуждения другого лица к определенному (непреступному) поведе-
нию с целью его негласного оперативного сопровождения (прослушивание телефонных переговоров, наблюдение и др.). Например, среди осужденных распространяется ложная информация о том, что сотрудникам исправитель-
ной колонии стали известны лица, совершившие ранее нераскрытое преступ-
ление. Это может побудить к изменению поведения виновных и получению необходимой информации1.
Правомерную провокацию необходимо отличать от противоправной провокации преступления, которая в уголовном законодательстве не получи-
ла своего закрепления. Провокация взятки либо коммерческого подкупа,
предусмотренная ст. 304 УК РФ, к общему понятию провокации преступле-
ния имеет посредственное отношение и фактически является частным случа-
ем фальсификации доказательств. Данное утверждение совпадает с мнением большинства сотрудников правоохранительных органов и судей, принявших участие в исследовании проблем провокации преступлений2. Так, 50 % из числа опрошенных провокацию преступления понимают примерно так же,
как она описана в ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной дея-
тельности. 45 % – ответили, что провокация преступления – это возбуждение желания совершить деяние, запрещенное уголовным законом, у лица, не имеющего на это умысел, с целью привлечения его к уголовной ответствен-
1См.: Хромов И. Л. Указ. соч. С. 210–212.
2При участии автора было проведено анкетирование 419 судей, сотрудников органов внутренних дел, прокуратуры по вопросам провокации преступления. См.: Провокация преступлений в теории и практике уголовного права : науч.-аналит. обзор / под ред. А. А. Чистякова, Г. С. Шкабина. Рязань, 2016. С. 24.
210
ности. И примерно 5 % – сказали, что провокация преступления – это совер-
шение действий в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. При этом никто не ассоциирует рассматривае-
мое понятие с положениями ст. 304 УК РФ1.
Современное состояние законодательного регулирования подобных отношений берет свое начало с 2005 г., когда Европейский суд по правам че-
ловека (далее – ЕСПЧ) вынес постановление «Ваньян против Российской Федерации»2, в котором были обозначены наиболее важные моменты, каса-
ющиеся отграничения провокации преступления от оперативно-разыскных мероприятий. Затем, в 2007 г. в ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-
розыскной деятельности» было внесено дополнение о запрете для органов
(должностных лиц), осуществляющих оперативно-разыскную деятельность,
совершать провокацию, то есть подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Рассматри-
вался этот вопрос и в практике Верховного Суда РФ, который под провока-
цией сбыта наркотиков понимает подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий,
направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохра-
нительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ)3. Таким образом, как Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»,
1Об отграничении провокации преступления от провокации взятки (ст. 304 УК РФ) пишут и другие авторы. См., напр.: Борков В. Н. Квалификация провокационноподстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов // Уголовное право. 2015. № 1. С. 16–21; Милюков С. Ф., Никуленко А. В. Провокация в борьбе с коррупцией: диалектическое противоречие и пути выхода из него // Актуальные проблемы экономики и права. 2016. № 4. С. 45–53.
2Постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. «Ваньян против Российской Федерации» // Бюл. Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7. В практике ЕСПЧ имеются и другие решения в отношении Российской Федерации касающиеся вопросов провокации преступления : постановление ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. «Худобин против России» // Бюл. Европейского Суда по правам человека. 2007. № 11; Постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. «Банникова против Российской Федерации» // Рос. хроника Европейского суда. 2011. № 4; Постановление ЕСПЧ от 2 октября .2012 г. «Веселов и другие заявители против Российской Федерации // Бюл. Европейского Суда по правам человека. 2013. № 3.
3См.: Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ // Бюл. Верховного Суда Рос. Федерации. 2012. № 10.