Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты
211
так и Верховный Суд РФ провокацию преступления фактически рассматри-
вают как разновидность подстрекательства к нему1.
В уголовно-правовой литературе высказывалось предложение квали-
фицировать провокацию преступления, совершенную сотрудником право-
охранительного органа, как превышение должностных полномочий2. Однако данное предложение неприемлемо ввиду отсутствия универсального харак-
тера, так как не охватывает аналогичные действия со стороны других лиц, не являющихся должностными.
Встречаются и другие идеи, фактически переводящие провокацию пре-
ступления при осуществлении оперативно-разыскных мероприятий в разряд правомерных деяний, когда ее совершение «является единственным или более эффективным средством обнаружения преступного замысла, предотвращения более тяжких преступлений, раскрытия совершенных»3. По нашему мнению,
реализация таких предложений в целом безусловно недопустима, прежде всего с социальных позиций4. Ведь в подобном случае возникает реальная возмож-
ность склонять к совершению преступлений подавляющее большинство граж-
дан, оправдывая это состоянием вынужденности.
Вместе с тем, считаем, что следует признать законным склонение лиц,
подготавливающих или совершающих преступление к действиям, причиняю-
1Данный подход критикует А. П. Исиченко, который считает, что подобное определение провокации преступления «ставит крест на проведении таких оперативнорозыскных мероприятий, в ходе которых обнаруживается явный умысел проверяемых (разрабатываемых) лиц на совершение преступления». См.: Исиченко А.П. Еще раз о языке оперативно-розыскного закона // Научный портал МВД России. 2016. № 2. С. 57–58.
2См.: Словарь по уголовному праву / отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 371.
3Радачинский С. Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2011. С. 5, 13–14.
4Наша точка зрения по этому вопросу разделяется и другими авторами. См., напр.: Иванов В. Д., Черепахин В. А. Провокация преступления // Рос. следователь. 2013. № 14. С. 29–32; Дударенко В. В. Юридическая природа провокации преступления в уголовном праве : дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2017. С. 130–157.
212
щим меньший по объему или характеру вред. Такие ситуации, на наш взгляд,
полностью укладываются в условия правомерности крайней необходимости1.
§ 2. Формы правомерного поведения лица, участвующего в проведении
оперативно-разыскного мероприятия среди соучастников преступления
Нахождение лица, участвующего в проведении оперативно-разыскных мероприятий, в криминальной среде может потребовать оценки с позиций норм о соучастии в преступлении. Такие ситуации возможны при проведении прежде всего оперативного внедрения и оперативного эксперимента и реже – при проверочной закупке, контролируемой поставке. Конечно, не исключено развитие событий, когда лицо, участвующее в проведении оперативно-
разыскного мероприятия, может выйти за пределы дозволенного и, преследуя свои личные, например, корыстные, цели, совместно с другими лицами совер-
шить преступление. Такие действия не исключают соучастия и преступности деяния, а лицо подлежит уголовной ответственности на общих основаниях2.
Однако нормой все же являются правомерные действия оперативных сотрудников и лиц, оказывающих им содействие. В таких случаях говорят о мнимом соучастии3. Из выделяемых в уголовном праве четырех признаков
1См.: Шкабин Г. С. Обнаружение умысла и провокация преступления : проблемы правомерности проведения оперативно-разыскных мероприятий // Евраз. юрид. журн. 2016. № 11. С. 214–216.
2См. подробнее: Железняков Ю. Г. Уголовная ответственность субъектов оперативнорозыскной деятельности, совершивших преступления при осуществлении оперативнорозыскных мероприятий : дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2009.
3См., напр.: Савинский А. Мнимое соучастие как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Законность. 2005. № 10. С. 32–33; Билык В. И., Петрашева Н. В. «Мнимое соучастие» как обстоятельство, исключающее преступность деяния должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и лиц, оказывающих им содействие // Пробелы в российском законодательстве. 2016. № 1. С. 141–144.
213
соучастия1 (участие двух или более лиц; совместность участия; участие в умышленном преступлении; умышленный характер участия) применительно к рассматриваемым нами случаям не подлежат обсуждению только два. Так,
вполне естественно, что оперативно-разыскную деятельность осуществляют лица, которые обладают признаками, позволяющими им в принципе быть субъектами преступления. То же самое можно сказать и о признаке участия в умышленном преступлении: проведение рассматриваемых мероприятий в отношении неосторожных преступлений невозможно. В связи с этим крите-
риями отграничения соучастия в преступлении от правомерного деяния лица,
участвующего в негласном мероприятии, могут быть либо совместность уча-
стия, либо его умышленный характер. Следует согласиться с Д. А. Мелешко в том, что именно эти признаки позволяют отличать «случаи соучастия от массы иных случаев, при которых к лицу, совершающему преступление, «присоединяется» другое лицо»2. В зависимости от отсутствия одного или каждого из этих признаков можно выделить два варианта возможных ситуа-
ций, имеющих сходство с соучастием в преступлении.
Первый вариант: когда в действиях лица, участвующего в проведении оперативно-разыскного мероприятия и находящегося среди членов преступ-
ной группы, организованной группы или преступного сообщества, отсут-
ствует только признак умышленности участия в преступлении. Такое воз-
можно в случае, когда оперативный сотрудник или конфидент участвуют совместно с другими членами преступной группы (сообщества) в соверше-
нии преступления, которое по характеру или степени общественной опасно-
сти менее общественно опасно по сравнению с преступлением, которое
1См. подробнее: Динека В. И. Особенности объективных и субъективных признаков соучастия // Значение уголовного закона для подготовки сотрудников органов внутренних дел, осуществляющих противодействие преступности : сб. науч. ст. по итогам межвуз. науч.-метод. семинара «Научно-методическое обеспечение подготовки сотрудников органов внутренних дел в целях противодействия преступности (посвященного 20-летию принятия Уголовного кодекса Российской Федерации)» (Моск. обл. фил. Моск. ун-та МВД России им. В. Я. Кикотя, г. Руза, 13 мая 2016 г.) / под ред. Н. Г. Кадникова, И. М. Мацке-
вича. М., 2017. С. 22–29.
2Мелешко Д. А. Сопричинение вреда без признаков соучастия в доктрине уголовного права : дис. … канд. юрид. наук. М., 2016. С. 76.
214
предотвращается. Сразу отметим, что нам не удалось найти в опубликован-
ной судебно-следственной практике достаточно наглядной иллюстрации по-
добной ситуации, поэтому попытаемся ее смоделировать.
Предположим, что в правоохранительные органы поступила информа-
ция о том, что некое террористическое сообщество подготавливает теракт в крупном городе. В одно из его структурных подразделений внедряется со-
трудник этого органа и подтверждает информацию о готовящемся взрыве.
Однако время, место и исполнители преступления неизвестны. Для дальней-
шего нахождения в преступном сообществе и получения необходимой ин-
формации внедренное лицо вынуждено принять участие в совершении кражи автомобиля (п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ).
Давая уголовно-правовую оценку такому деянию, следует иметь в ви-
ду, что совершение описанных действий носит промежуточный характер.
Проведение оперативно-разыскного мероприятия продолжается до предот-
вращения другого, более общественно опасного преступления. В таком слу-
чае можно говорить о наличии только трех признаков соучастия. Совмест-
ность совершения деяния также будет иметь место, поскольку рассматривае-
мое нами лицо вносит свой вклад в достижение общего результата – завладение автомобилем.
Вместе с тем иначе обстоит дело с содержанием субъективной стороны совершаемого деяния. Следует согласиться с мнением Н. В. Мирошниченко о том, что для правильной социально-правовой оценки причиняемого вреда имеет значение не только сознательно-волевой характер поведения, но и намерения лица1. В рассматриваемом случае отсутствует отрицательное пси-
хическое отношение (умышленный характер) внедренного лица к действиям совместно с другими участниками деяния. Проведем его анализ более по-
дробно.
1 См.: Мирошниченко Н. В. Преступления, связанные с нарушением профессиональных функций: проблемы уголовно-правовой теории и практики : дис. ... д-ра юрид. наук.
М., 2015. С. 375–376.
215
Из трех признаков умысла (два интеллектуальных и один волевой)
можно говорить об отсутствии первого интеллектуального момента – осо-
знания общественной опасности совершаемого деяния. В отличие от иных участников, представитель государства понимает, что данный факт причи-
нения вреда является средством в достижении другой, более социально зна-
чимой цели. Соответственно такое деяние не должно восприниматься как общественно опасное. Психическое отношение к причинению вреда состоит
восознании социальной полезности или допустимости таких действий.
Оналичии других признаков умысла – второго интеллектуального и волевого – можно говорить лишь условно и относительно. Внедренное лицо предвидит наступление последствий от своих действий, однако считать их общественно опасными безотносительно конечной цели было бы неверным.
В большей степени психическое отношение лица, участвующего в про-
ведении оперативно-разыскного мероприятия, совпадает с волевым момен-
том умысла других участников деяния. Оно, так же как и остальные участни-
ки, в зависимости от обстоятельств желает наступления определенных по-
следствий, или допускает их наступление, либо относится к ним безразлично.
Следует обратить внимание на то, что в приведенном примере для определения допустимости или запрещенности объективно причиненного внедренным лицом вреда охраняемым законом общественным отношениям недостаточно лишь положительной направленности его психического отно-
шения, иначе нормативное закрепление всех обстоятельств, исключающих преступность деяния, не имело бы смысла. В связи с этим в приведенной си-
туации правомерность на сегодняшний день следует определять в соответ-
ствии со ст. 39 УК РФ без какой-либо аналогии. В случае если внедренное лицо не уверено в успехе проводимой операции и допускает возможность наступления более опасных последствий (в нашем примере это совершение теракта), то такие действия следует рассматривать с точки зрения условий правомерности обоснованного риска (ст. 41 УК РФ).