Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты

307

ступления. Такой же равноценный вред может быть характерен и для ряда других оперативно-разыскных мероприятий. Это прежде всего контролируе-

мая поставка, оперативный эксперимент, проверочная закупка и др.

Кроме того, не считаем правильным требовать от лица, находящегося в экстремальных условиях, точного соотношения охраняемых и нарушаемых благ. Нередко обстановка проведения оперативно-разыскного мероприятия фактически исключает возможность такого математического подсчета. Прове-

сти детальный анализ своих действий и их последствий, находясь во враждеб-

ном окружении, значит повысить тем самым риск своего разоблачения. Как справедливо отмечает О. Д. Жук, при проведении оперативно-разыскного ме-

роприятия «нелегко соотносить величину причиненного и предотвращенного вреда»1, поэтому не следует признавать превышением пределов и причинение незначительно большего вреда, чем тот, который предотвращается.

Наша точка зрения разделяется 43,1 % опрошенных нами респонден-

тов. Остальные 7,1 % – посчитали недопустимым причинение вреда право-

охраняемым интересам при проведении оперативно-разыскных мероприятий.

Исходя из вышесказанного для описания границ правомерности дей-

ствий представителя государства было бы обоснованным использование уже устоявшейся правовой формулировки – «явное несоответствие характеру и степени общественной опасности».

В уголовном законодательстве термин «явный» употребляется семь раз. Из них четыре раза при описании условий правомерности трех обстоя-

тельств, исключающих преступность деяния: ч. 2 ст. 37 УК РФ (необходи-

мая оборона), ч. 2. ст. 38 (причинение вреда при задержании лица, совер-

шившего преступление) и ч. 2 ст. 39 (крайняя необходимость). Он означает:

совершенно очевидный, ясный для всех2, не вызывающий сомнения, абсо-

лютно наглядный и т. п. Другими словами, «явность» в анализируемом кон-

тексте указывает на то, что вред при проведении оперативно-разыскного

1Жук О. Д. Использование результатов оперативного внедрения в пресечении деятельности преступных организаций (сравнительное исследование). С. 12.

2См.: Толковый словарь русского языка. Т. 4 / под ред. Д. Н. Ушакова. С. 1454.

308

мероприятия должен считаться допустимым если он меньше, равен или не-

значительно больше по сравнению с тем, который причиняется деянием лиц, в отношении которых осуществляется оперативно-разыскная деятель-

ность. Таким образом, превышением допустимых пределов следует призна-

вать причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени об-

щественной опасности предотвращаемого, пресекаемого или раскрываемого преступления.

Необходимо иметь в виду, что в рассматриваемом случае ориентиром, «отправной точкой» негативных последствий является вред, причиняемый предотвращаемым, пресекаемым или раскрываемым преступлением. По этой причине фактически невозможно превысить пределы допустимого вреда при проведении прослушивания телефонных и иных переговоров. Данное меро-

приятие может проводиться в отношении лиц, подозреваемых или обвиняе-

мых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об ука-

занных преступлениях (ч. 4 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-

розыскной деятельности»). Причинение правомерного вреда в таких случаях будет иметь внешнее сходство с преступлениями, которые не относятся к ка-

тегориям тяжких или особо тяжких (ст. 138 УК РФ «Нарушение тайны пере-

писки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообще-

ний»; ст. 183 «Незаконные получение и разглашение сведений, составляю-

щих коммерческую, налоговую или банковскую тайну»). Соответственно более значимый вред не может быть причинен в принципе.

Если же вести речь о других объектах уголовно-правовой охраны, то допустимость или запрет, например, причинения средней тяжести или легко-

го вреда здоровью зависит от характера и степени общественной опасности преступления, в отношении которого проводится оперативно-разыскное ме-

роприятие.

По данным проведенного нами социологического исследования (прил. 1),

возможность причинения внедренным в банду меньшего, чем тяжкий, вреда

309

здоровью постороннему лицу признали и большинство опрошенных нами ре-

спондентов – около 70 %. Более 20 % – посчитали такие действия недопусти-

мыми. Остальные – примерно 10 % – затруднились с ответом.

Говоря о пределах причинения вреда при проведении оперативно-

разыскных мероприятий, следует обратить внимание не только на объектив-

ные признаки такового, но и на субъективную сторону поведения. Здесь так-

же следует применить опыт правового регулирования некоторых из обстоя-

тельств, исключающих преступность деяния. Действия лица, участвующего в проведении оперативно-разыскного мероприятия, должны влечь за собой уголовную ответственность только при умышленном превышении допусти-

мых пределов.

В нашем случае лицо действует по воле органов государства, в его ин-

тересах и интересах общества и фактически является их представителем. Ес-

ли проведение рассматриваемого оперативно-разыскного мероприятия явля-

ется оптимальной, а в большинстве случаев единственной возможностью пресечения деятельности организованной группы или преступного сообще-

ства, а причинение вреда правоохраняемым интересам вынужденно, то вари-

ативность уголовной ответственности за такие действия должна быть макси-

мально конкретна и сведена к минимуму.

В случае совершения рассматриваемых действий с прямым или кос-

венным умыслом лицо своим сознанием охватывает не только понимание общественно опасного характера своих действий, но и предвидение того,

что в результате этого деяния наступят общественно опасные последствия.

Такие действия характеризуются тем, что виновный осознает несоответ-

ствие избранных им средств и способов устранения опасности ее характе-

ру, степени и обстоятельствам, при которых совершались действия. В си-

туации совершения подобных действий с прямым умыслом лицо желает наступления общественно опасных последствий, а при косвенном умысле,

как это установлено законом, сознательно их допускает или относится к ним безразлично.

310

Соответственно из приведенных размышлений можно сделать вполне обоснованные методологические выводы. Действия лица, участ-

вующего в оперативно-разыскном мероприятии, выходящие за пределы предоставленных ему полномочий, во-первых, будут считаться преступ-

ными только в случае, если они совершены с умышленной формой вины;

во-вторых, это исключает возможность привлечения его к ответственно-

сти за эксцесс проведения оперативно-разыскного мероприятия при не-

осторожной форме вины.

Представленные аргументы, на наш взгляд, обосновывают необхо-

димость дополнения Уголовного кодекса Российской Федерации нормой,

предусматривающей новое обстоятельство, исключающее преступность деяния. О юридически конкретной формуле (форме) такого обстоятельства мы поговорим ниже. Пока же рассмотрим его содержательную сторону.

В такой норме, по нашему мнению, следует предусмотреть ряд требований и ограничений относительно правомерности причинения вреда при прове-

дении оперативно-разыскного мероприятия, то есть необходимо устано-

вить их пределы:

Во-первых, превышением правомерности причинения вреда право-

охраняемым интересам при проведении оперативно-разыскного меропри-

ятия необходимо признавать причинение тяжкого вреда здоровью или смерти человеку либо нарушение половой неприкосновенности или поло-

вой свободы личности. Самостоятельным видом превышения является причинение иного вреда, явно не соответствующего характеру и степени общественной опасности предотвращаемого, пресекаемого или раскрыва-

емого преступления.

Во-вторых, превышение допустимого вреда при проведении оператив-

но-разыскного мероприятия должно влечь за собой уголовную ответствен-

ность только в случае умышленного его причинения.

Учитывая, что в принципе причинение вреда правоохраняемым инте-

ресам возможно при проведении фактически любых оперативно-разыскных