Материал: ekzamen_po_TP_2020

Кроме того, в ряде случаев ТК РФ предусматривается участие соответствующего представительного органа работников при решении целого комплекса социально-трудовых вопросов, в частности:

ТК РФ устанавливает порядок учета мотивированного мнения выборного профсоюзного орган для двух случаев:

перечисленные выше вопросы, при решении которых необходим учет мнения соответствующего профсоюзного или иного представительного органа.

Порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при принятии локальных нормативных актов.

Работодатель в случаях, указанных выше, коллективным договором, соглашениями, перед принятием решения направляет проект локального нормативного акта и обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации, представляющий интересы всех или большинства работников.

Выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее пяти рабочих дней со дня получения проекта указанного локального нормативного акта направляет работодателю мотивированное мнение по проекту в письменной форме.

- 51 -

Вслучае, если мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации не содержит согласия с проектом локального нормативного акта либо содержит предложения по его совершенствованию, работодатель может согласиться с ним либо обязан в течение трех дней после получения мотивированного мнения провести дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации работников в целях достижения взаимоприемлемого решения.

При недостижении согласия возникшие разногласия оформляются протоколом, после чего работодатель имеет право принять локальный нормативный акт, который может быть обжалован выборным органом первичной профсоюзной организации в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд. Выборный орган первичной профсоюзной организации также имеет право начать процедуру коллективного трудового спора в порядке, установленном ТК.

Государственная инспекция труда при получении жалобы (заявления) выборного органа первичной профсоюзной организации обязана в течение одного месяца со дня получения жалобы (заявления) провести проверку и в случае выявления нарушения выдать работодателю предписание об отмене указанного локального нормативного акта, обязательное для исполнения.

Порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя.

При принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2,3 или 5 части первой статьи 81 ТК РФ с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.

Вслучае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом.

При не достижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.

Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный орган первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать

всуд предписание государственной инспекции труда.

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность)!!!

38. Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора трудовыми.

Понятие трудовые отношения закреплено в статье 15 Трудового кодекса Российской Федерации. Под ними понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении

работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Согласно ч. 2 ст. 15 Трудового кодекса РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Исходя из приведенного понятия трудовых отношений, можно выделить основные их признаки:

-личное выполнение работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя;

-подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы (сменности);

-обеспечение работодателем условий труда;

-выполнение работником трудовой функции за плату;

-выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя;

-интегрированность работника в организационную структуру работодателя.

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

- 52 -

-самим работодателем на основании письменного заявления работника и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;

-судом в случае, если работник обратился непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров. К таким искам применяется правило об альтернативной подсудности, т.е. иски могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту его жительства или по месту жительства, нахождения работодателя (статья 28 и часть 6.3 статьи 29 ГПК РФ), а также иски, в которых указано место их исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения таких договоров (часть 9 статьи 29 ГПК РФ).

ППВС №15 разъяснил, что при разрешении вопроса, имелись ли между сторонами трудовые отношения, суд вправе принимать любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством.

Ктаким доказательствам, в частности, могут быть отнесены письменные доказательства (например, оформленный пропуск на территорию работодателя; журнал регистрации прихода-ухода работников на работу; документы кадровой деятельности работодателя: графики работы (сменности), графики отпусков, документы о направлении работника в командировку, о возложении на работника обязанностей по обеспечению пожарной безопасности, договор о полной материальной ответственности работника; расчетные листы о начислении заработной платы, ведомости выдачи денежных средств, сведения о перечислении денежных средств на банковскую карту работника и др. доказательства).

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

***по этому вопросу есть пленум ВС, почитайте подробнее(Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15)***

39.Фактическое допущение работника к работе как основание возникновения трудового правоотношения. Последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом.

В соответствии со ст. 61 ТК РФ фактический допуск работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя означает обязательность оформления трудовых отношений с таким работником.

Если работник фактически был допущен на свое рабочее место, на которое он предназначался, и произошло это с ведома уполномоченного должностного лица, обладающего в организации правом приема на работу, то работодатель или соответствующий его представитель обязан оформить с таким работником письменный трудовой договор.

Как отмечается в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2, представителем работодателя в указанном случае может являться лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

При наличии фактов санкционированного фактического допуска к работе работодатель обязан заключить трудовой договор с работником в трехдневный срок на основании ст. 67 ТК РФ.

Представителем работодателя - физического лица (являющегося индивидуальным предпринимателем и не являющегося индивидуальным предпринимателем) и работодателя - субъекта малого предпринимательства, который отнесен к микропредприятиям, признается лицо, осуществляющее от имени работодателя полномочия по привлечению работников к трудовой деятельности. Эти полномочия могут быть возложены на уполномоченного представителя работодателя не только в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации), локальными нормативными актами, заключенным с этим лицом трудовым договором, но и иным способом, выбранным работодателем.

При разрешении судами споров, связанных с применением статьи 671 ТК РФ, устанавливающей правовые последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом, судам следует исходить из презумпции осведомленности работодателя о работающих у него лицах, их количестве и выполняемой ими трудовой функции.

По смыслу статей 2, 15, 16, 191, 20, 21, 22, 67, 671 ТК РФ все неясности и противоречия в положениях, определяющих ограничения полномочий представителя работодателя по допущению работников к трудовой деятельности, толкуются в пользу отсутствия таких ограничений.

Датой заключения трудового договора в таком случае будет являться дата фактического допущения работника к работе.

40. Заключение и оформление трудового договора. Оформление приема на работу. Заключение трудового договора

Для работников устанавливаются как общие (не зависящие от вида труда), так и специальные (непосредственно связанные с особенностями профессиональной деятельности) ограничения, например при устройстве на работу женщин и несовершеннолетних (ст. 253, 265 ТК). Важно: ПП РФ от 25 февраля 2000г. – перечни работ, на которых ограничивается применение труда женщин и запрещается применение труда несовершеннолетних.

Общие ограничения:

- 53 -

ü Возраст (ст. 63 ТК): заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста 16 лет. 15-летние подростки могут получить работу при условии, что они уже получили основное общее образование, либо продолжают освоение программы основного общего образования по иной форме обучения (не очной), либо оставили общеобразовательное учреждение.

Может быть заключен и с 14-летним при наличии согласия одного из родителей (попечителя) или органа опеки и попечительства и при условии, что работа осуществляется в свободное от учебы время (например, в каникулы), не нарушает процесс обучения и не причиняет вреда здоровью подростка.

До 14 лет: только для участия в создании и исполнении (экспонировании) произведений в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях и т.д. и при условии, что такая работа не должна наносить ущерб здоровью и нравственному развитию малолетних. Трудовой договор от имени ребенка в возрасте до

14лет подписывает его родитель (опекун).

üСпециальные возрастные ограничения предусмотрены в качестве исключений из общего правила о возрасте,

скоторого допускается заключение трудового договора. Так, к непосредственному исполнению обязанностей спасателей в профессиональных аварийно-спасательных службах, профессиональных аварийно-спасательных формированиях допускаются граждане, достигшие возраста 18 лет (п. 3 ст. 9 ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей»). К работам с токсичными химикатами,

относящимися к химическому оружию, допускаются граждане, достигшие возраста 20 лет, отвечающие

квалификационным требованиям и не имеющие медицинских противопоказаний (ст. 2 ФЗ от 7 ноября 2000г. №136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием»).

Ст. 64 ТК запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Необоснованный отказ:

1.Отказ по дискриминационным обстоятельствам; помните, что есть дифференциация, не путайте!

2.Работодатель не мотивировал причины отказа в заключении трудового договора. С момента обращения работника с соответствующей просьбой должен быть подготовлен письменный ответ в течение 7 рабочих дней (прописываем, по какой причине отказали в приеме на работу). Обращение должно быть подтверждено (письменный запрос, отправленный по почте или просто работник принес его).

3.Отказ не связан с деловыми качествами работника. В ТК не дано определение этому понятию. Пробел восполнен

п. 10 ПП ВС РФ от 17 марта 2004г. «О применении судами РФ ТК РФ»: под деловыми качествами понимается

способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (наличие профессии, специальности, квалификации), а также личностных качеств (состояние здоровья и т.д.). Деловые качества «выводятся» из трудовой функции (в

модельном бизнесе – параметры нашей фигуры, внешность).

Отсутствие требуемых ст. 65 ТК документов при приеме на работу не всегда является основанием для законного отказа в трудоустройстве. Например, у работника может не быть трудовой книжки, но имеются экземпляры трудовых договоров и приказов об увольнении, подтверждающих стаж работы.

При поступлении на работу необходимо предъявить:

Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность (временное удостоверение личности, удостоверение личности или военный билет для военнослужащего, свидетельство о рождении (если лицо до 14 лет))

Трудовую книжку (ведут все работодатели (на работников, проработавших свыше 5 дней), кроме ФЛ, не являющихся ИП, которым в соответствии со ст. 309 ТК запрещено это делать, +работодатели, заключившие трудовой договор с совместителями)

Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования

Документы воинского учета, которые предъявляют военнообязанные лица и лица, подлежащие призыву на военную службу (для граждан, пребывающих в запасе это: военный билет или временное удостоверение, выданное взамен военного билета; для граждан, подлежащих призыву на военную службу

– удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу)

Документы об образовании, квалификации или наличии специальных знаний (ст. 65 ТК)

+дополнительные документы, перечень которых может устанавливаться ТК, ФЗ, указами Президента, постановлениями Правительства.

Документы, предъявляемые при приеме на работу

Статья 65 ТК РФ

·Трудовая книжка не предъявляется в следующих случаях: (обратите внимание на вопрос про трудовые книжки)

·Трудовой договор заключается впервые

·Работник поступает на работу на условиях совместительства

+Работник заключает трудовой договор с работодателем физическим лицом второй группы +Отсутствует трудовая книжка у лица по причине утраты, повреждения или иной причины. В Этом случае по

заявлению работника работодатель обязан оформить новую трудовую книжку.

Трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже. В нее вносятся сведения о работнике, о выполняемой им работе, о переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о дисциплинарных взысканиях в трудовую книжку не вносятся за исключением случаев, когда взысканием является само увольнение. По желанию совместителя в его трудовую книжку по основному месту работы вносится запись о работе по совместительству на основании документа выдаваемого по месту совместительства (обычно это справка с приложением приказа о приеме на работу).

Какие-либо документы, не предусмотренные кодексом и иными НПА, запрещено требовать от лица, поступающего на работу. Пример, практика – обязательное требование ИНН, справки о состоянии здоровья, если лицо не

- 54 -

обязано проходить обследование и другие. В случае представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора работодатель вправе уволить работника по пункту 11 статьи 81 ТК РФ.

Для отдельных категорий работников предусмотрено прохождение обязательного предварительного медосмотра при заключении трудового договора. Например, для несовершеннолетних лиц, профессиональные спортсмены.

Оформление приема на работу (внимание на трудовые книжки)

Условно подразделяется на три стадии:

1.Заключение трудового договора

2.Издание приказа или распоряжения о приеме на работу

3.Оформление трудовой книжки

Приказ издается в соответствии с основными обязательными условиями трудового договора и должен им соответствовать. Приказ объявляются работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему заверенную копию такого приказа. Формы приказа (распоряжения) установлены постановлением ГосКомСтата РФ об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплате от 5 января 2004 года №1.

При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с ПВТР, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника (должностная инструкция, правила техники безопасности и другие), а также с коллективным договором если он имеется.

Порядок оформления трудовой книжки установлен постановлением правительства РФ 2003 года «о трудовых книжках», а также инструкцией по заполнению трудовых книжек утвержденным постановлением МинТруда и СоцРазвития РФ в 2003 году. Записи в книжку вносятся на основании и точном соответствии с приказом

(распоряжением) о приеме на работу не позднее недельного срока. Все записи производятся без каких-либо сокращений и имеют свой порядковый номер в пределах соответствующего раздела. С каждой вносимой в трудовую книжку записью о выполняемой работе, переводе или увольнению работодатель обязан ознакомить работника под

расписку с его личной карточкой, в которой повторяется запись, введенная в книжку.

41.Последствия несоблюдения письменной формы трудового договора, не включения в трудовой договор сведений и обязательных условий.

ПОСЛЕДСТВИЯ НЕСОБЛЮДЕНИЯ ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЫ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

Всилу ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Следовательно, несоблюдение формы трудового договора не влечет за собой недействительности последнего: договор считается заключенным с момента, когда работник приступил к работе. С этого же момента трудовой договор считается вступившим в силу.

Вто же время при всем заложенном в трудовом законодательстве комплексе норм, направленных на обеспечение интересов работника и защиту его трудовых прав от недобросовестного работодателя, нерешенной остается проблема соблюдения работодателями требования об оформлении трудовых договоров надлежащим образом в письменной форме и включении в них всех обязательных и согласованных сторонами дополнительных условий договора. Это приводит к тому, что работники не могут восстановить свои нарушенные трудовые права даже в судебном порядке (поскольку у них отсутствуют относимые и допустимые доказательства, в первую очередь - трудовые договоры в письменной форме) либо вообще отказываются от защиты своих прав, видя бесперспективность возможности такой защиты (по тем же причинам).

Отсутствие письменного трудового договора влечет порою неразрешимые споры о размере заработной платы, сроках её выплаты, условиях премирования, режиме работы, месте выполнения трудовых функций. Нередки случаи, когда работник даже и не знает, кто конкретно является его работодателем. Обычно это происходит, когда в едином производственном процессе участвует несколько организаций, группа компаний.

Вусловиях экономической нестабильности, когда работодатель активно применяет различные способы оптимизации своих расходов, в первую очередь в группе риска оказываются работники, с которыми не оформлены трудовые отношения. Недобросовестные работодатели постараются избавиться от таких работников с минимальными потерями для себя. Работников не нужно уведомлять о предстоящем высвобождении, начислять им выходное пособие. Ведь есть возможность вообще отказаться от таких работников и сделать вид, что они не имеют к нему никакого отношения.

Одним из самых неблагоприятных последствий незаключения письменного трудового договора является отказ работодателя от наличия трудовых отношений при наступлении несчастного случая с работником, поскольку для работодателя наступает ряд негативных последствий при получении работником травмы на производстве. В таком случае пострадавшему или его родным приходится в суде доказывать не только выполнение работы у конкретного работодателя, но и подтверждать получение травмы на производстве.

ПОСЛЕДСТВИЯ НЕ ВКЛЮЧЕНИЯ В ТРУДОВОЙ ДОГОВОР СВЕДЕНИЙ И ОБЯЗАТЕЛЬНЫХ УСЛОВИЙ

Содержание трудового договора — это совокупность его условий, определяющих права и обязанности сторон. При этом необходимо отличать условия трудового договора, которые представляют собой согласование воли его сторон (т.е. работника и работодателя), от сведений о работнике и работодателе, которые также должны присутствовать в тексте договора.

-55 -