Институты современного гражданского права России являются результатом длительного и трудоемкого процесса их формирования. Каждый из них является примером исторически сложившейся необходимости урегулирования гражданских правоотношений участников, в том числе и институт предварительного договора. В основе формирования института предварительного договора лежит идея о возможности участников договорных связей предопределить условия договора, которые бы в последствии явились для сторон строго обязательными1.История института предварительного договора насчитывает около двух тысяч лет. Исторически Россия стояла в стороне от общеевропейского развития. «Вследствие этого развитие нашего гражданского права, за сравнительно немногими исключениями, шло совершенно «самобытно». Естественно, что эта замкнутость к тому времени, когда дверь в Западную Европу оказалась снова открытой, обнаружила нашу отсталость. Для устранения этой отсталости, для приобщения к западноевропейскому правовому опыту мы оказались вынужденными прибегать к постоянным заимствованиям»2. При кодификации российского гражданского права в XIX веке основой для создания российского Гражданского уложения послужили нормы французского Code Civil (Кодекс Наполеона). Институт предварительного договора также не является исключением. А. Л. Маковский отмечает, что отдельные части французского кодекса мало подвергались изменениям, некоторые из них не составляет труда сопоставить с нормами русского Гражданского уложения. При этом можно обнаружить десятки статей (или их частей), которые взяты из французского кодекса дословно или с изменением редакции. Известно, что действующий по настоящее время французский Гражданский кодекс, насчитывающий двухсотлетнюю историю, предусматривает возможность заключения односторонних или двусторонних предварительных договоров.
Тем не менее, в отличие от французского гражданского права, институт предварительного договора, существовавший в российском гражданском, в начале XIX века был видоизменен. И на протяжении определенного периода времени предварительные договоры существовали только в конкретной форме, например, в виде договора запродажи (предварительного договора купли-продажи недвижимости) или договора об открытии кредита (предварительного договора займа). Отдельные авторы отмечают, что до введения в действие на территории Российской Федерации ст. 60 Основ гражданского законодательства 1991 г. гражданским законодательством России прямо не предусматривалась возможность заключения предварительных договоров. Однако, заключение таких договоров допускалось, поскольку это не противоречило основным началам и общему смыслу гражданского законодательства России. Между тем такое утверждение справедливо лишь отчасти, поскольку возможность заключения предварительных договоров в дореволюционный период была закреплена законодательно и нормативные акты содержали на этот счет достаточно точные формулировки. Если обратиться к истории гражданского права в конце XIX века, то можно найти подтверждение. Так, Г.Ф. Шершеневич в «Учебнике русского гражданского права» не только описывал порядок заключения отдельных видов предварительных договоров (например, договор запродажи), но и излагает обоснование необходимости заключения и значение предварительных договоров: прежде установления договора, стороны приступают нередко к предварительному соглашению, которое предшествует главному договору. Это есть договор о совершении другого договора в будущем, ввиду отсутствия в данный момент некоторых существенных условий.Конструкция предварительного договора, существовавшая в дореволюционной России, отличалась от иных договорных конструкций определенными признаками. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что предварительный договор отличается от переговоров, в которых стороны намечают, хотя бы и письменно, главные и дополнительные пункты предстоящего договора – такие переговоры не имеют юридического значения и не обязывают вступивших в них3. Как вполне состоявшееся соглашение, с определенным содержанием, предварительный договор несколько отличается от соглашения контрагентов по основному вопросу при разногласиях в частностях: это также настоящий договор и, если контрагенты не согласятся по отдельным пунктам
, то последние будут восполнены на основании закона или заведенного порядка. Предварительное соглашение отличается также от договора, не облеченного еще в окончательную форму – например, от тех, которые совершаются сначала дома, а потом облекаются в нотариальную форму.
Судебная практика дореволюционной России не признавала возможности обязать или принудить заключить основной договор, вытекающий из предварительного.
В период от русской революции в начале XX века до перехода к новой экономической политике основным являлось мнение о несовместимости товарно-денежных отношений с социализмом. И относящиеся к этому периоду научные работы сводились, в частности, к критике буржуазного гражданского права и разоблачению его эксплуататорского характера. Тем не менее, взгляды ученых дореволюционной России послужили основой для закрепления института предварительного договора в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года, который не содержал общих норм о предварительных договорах, однако включал нормы, регулирующие заключение в будущем договор купли-продажи и договора займа. Как видно, советское гражданское право опиралось на опыт гражданского права дореволюционной России. Закрепление в ГК РСФСР 1922 года только двух специальных норм, регулирующих заключение предварительных договоров, не исключало заключения предварительных соглашений относительно других видов основных договоров.
В нормах ГК РСФСР 1964 года не было уделено внимания институту предварительного договора. Однако отсутствие норм, посвященных предварительному договору, также не исключало существование его на практике. Ст. 4 ГК РСФСР 1964 года закрепляла возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Статья 160 ГК 1964 г. предусматривала, что существенными являются те пункты договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида, а также все пункты, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Аналогичное правило закреплено и в ныне действующем ГК РФ4.
Ученые, комментирующие советское гражданское законодательство, признавали возможность заключения предварительных договоров. О.С Иоффе отмечал, что по степени юридической завершенности договоры бывают окончательные и предварительные. Предварительный договор создает иную, весьма своеобразную обязанность – по истечении определенного времени заключить предусмотренный им новый договор.
В дальнейшем развитие гражданского законодательства привело к закреплению норм, регулирующих не конкретно порядок заключения отдельных видов предварительных договоров, а общий порядок, наличие которого предполагало основным не только договор купли-продажи, но и любой другой. Так, пробел в ГК РСФСР 1964 года восполнился ст. 60 Основ гражданского законодательства СССР 1991 года, которая закрепляла порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также к последствиям его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор. ГК РФ 1994 года, также, как и ГК РСФСР 1964 года содержит ст. 429, посвященную институту предварительного договора.Факт того, что институт предварительного договора воспроизведен и в современном гражданском праве, дает основание полагать наличие исторически оправданной необходимости его существования. Путь формирования института предварительного договора привел к его закреплению в современном гражданском законодательстве. На различных исторических этапах, даже в те периоды, когда нормы, регулирующие заключение предварительного договора, отсутствовали, наука гражданского права признавала возможность его заключения, и ученые в своих трудах уделяли внимание предварительному договору.На современном этапе институт предварительного договора требует определенного видоизменения, поскольку нельзя не отметить развития гражданско-правовых отношений, которые в свою очередь требуют усовершенствования законодательства. Рецепция римского права сыграла свою роль при становлении российского гражданского права, в настоящее же время представляется возможным обратиться к опыту зарубежного законодательства и к исследованиям в российской доктрине гражданского права.Сформулируем выводы. История института предварительного договора насчитывает около двух тысяч лет, тем не менее, следует отметить, что институт предварительного договора, существовавший в российском гражданском развивался изолированно от европейской гражданско-правовой традиции, а в начале XIX века был видоизменен.
На протяжении определенного периода предварительные договоры не были распространены в практике коммерческого оборота на территории нашей страны, и существовали только как разновидности договора запродажи (предварительного договора купли-продажи недвижимости) или договора об открытии кредита (предварительного договора займа). В ГК РСФСР 1922 года содержались нормы, в которых упоминалось заключение предварительных соглашений относительно других видов основных договоров, а в нормах ГК РСФСР 1964 года институт предварительного договора не был регламентирован. До введения в действие ст. 60 Основ гражданского законодательства Российской Федерации 1991 г., отечественным законодателем подробно не рассматривалась возможность заключения предварительных договоров, тем не менее, несмотря на отсутствие их детальной правовой регламентации они и не были запрещены. Историко-правовой экскурс позволил сделать ряд выводов, значимых для дальнейшего исследования. Во-первых, институт предварительного договора необходим и оправдан для гражданского оборота. Во-вторых, формулировки норм, разработанные в ходе эволюции института предварительного договора, являются шагами по направлению к совершенствованию норм российского законодательства о предварительном договоре. Несмотря на то, что конструкции предварительного договора на протяжении длительного отрезка времени не уделялось должного внимания и наукой, и практикой, ее использование в условиях современности «позволит улучшить координацию экономических связей и поставить на надежную правовую основу планирование хозяйственной деятельности».