Предварительный договор следует отнести к числу гражданско-правовых договоров. Еще со времен римского права принято рассматривать договоры с трех основных точек зрения. Во-первых, договоры в гражданском праве являются юридическими фактами, т.е. основаниями возникновения правоотношения; во-вторых, договор представляет само правоотношение, возникающее из этого основания; в-третьих, договор представляет собой форму, которую принимает соответствующее правоотношение5.В науке гражданского права именно такой подход к исследованию договора получил наиболее широкое распространение. Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательств по воле всех его участников.Обращая внимание на сущность договора, он указывал, что договор должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение. Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством.Аналогичная позиция встречается и в современной юридической литературе. Под договором необходимо понимать и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения.Необходимо различать договор как сделку и как возникшее в результате его заключения договорное обязательство. Такая точка зрения является преобладающей, но не единственной в науке гражданского права. Как в гражданском законодательстве, и в науке гражданского права при употреблении термина «договор» смешивают два разных понятия: договор как юридический факт и как форма существования правоотношения, что, по его мнению, не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка. Предварительный договор является разновидностью гражданско-правовых договоров. Его определение содержится в п. 1 ст. 429 ГК РФ: по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Смысл заключения предварительного договора заключается в необходимости установления правовой связи, предварительного обязательства между сторонами основного договора, когда невозможно его немедленное заключение. Это относится к заключению предварительных договоров, что затрагивают факт заключения основных договоров, представляющимися, согласно собственной характеристике, реальными договорами (договоры ренты, транспортировки багажа, ссуды, хранения т.д.)6. Необходимость в предварительном договоре возникает при заключении в будущем основного договора, требующего государственной регистрации (договоры купли-продажи или мены жилых помещений (п. 2 ст. 558, п. 2 ст. 567 ГК РФ); договоры дарения недвижимости (п. 3 ст. 574); договоры продажи или аренды предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560, п. 2 ст.658); аренды здания (сооружения) на срок не менее одного года (п. 2 ст.651); перевод долга по зарегистрированной сделке (ст. 391); соглашение сторон о новации обязательства по зарегистрированному договору (ст. 414 ГК РФ) и др.). Заключение предварительного договора в указанных случаях обусловливается следующими потребностями гражданского оборота. В соответствии с п.3 ст.433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Для государственной регистрации сделки по распоряжению соответствующим имуществом необходимо предоставить правоустанавливающие документы на это имущество, что не всегда представляется возможным. Единственная гарантия заключения в будущем основного договора, требующего государственной регистрации – немедленное заключение предварительного договора. Стоит выделить, что никак не исключено применение предварительных договоров с целью заключения в перспективе консенсуальных договоров, не требующих государственной регистрации. В данном этом случае сторонам дана возможность лично регулировать, а также незамедлительно заключить «основной» договор с условием «отложенного» срока выполнения в соответствии со ст. 314 ГК РФ. В ином случае, возможно первоначально заключить предварительный договор, а уже после этого в его основе непосредственно консенсуальный. На наш взгляд, несоблюдение предварительного договора, сконцентрированного на заключение реального договора, повлияет на увеличение объема потерь, которых станет в разы больше, нежели в случае нарушения предварительного договора, направленного на заключение консенсуального договора.
Предварительный договор характеризуется как двусторонний договор, отражение которого содержится в ст. 429 ГК РФ. Гражданское право презентовало определенное понятие о том, что предварительные договоры могут быть только односторонними, или в зависимости от содержания, односторонними либо двусторонними. Примером заключения предварительного договора будет являться предварительный договор аренды нежилого помещения, заключаемый между учредителями создаваемого юридического лица с одной стороны и собственником нежилого помещения – с другой. В нем предусмотрена обязанность собственника заключить договор аренды нежилого помещения с юридическим лицом, если данное помещение будет создано. Анализ п. 1 ст. 429 ГК РФ позволяет сделать вывод о консенсуальной и безвозмездной природе предварительного договора, так как в вышеизложенной норме говорится что, согласно ч. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предметом предварительного договора считаются действия сторон согласно заключению, в предстоящем договоре о передаче имущества, выполнении работ либо оказании услуг (основного договора). В арбитражной практике выработалось мнение, что предметом предварительного договора считается обязанность сторон по поводу заключения предстоящего договора, так как «обязанность сторон» в данном случае считается правоотношением, образовавшимся с соглашения-сделки, также в содержание с последней оно никак не вступает7. Требование относительно срока предварительного договора урегулировано диспозитивной нормой: период его воздействия равен одному году, однако только в том случае, если другой период никак не предусмотрен в самом предварительном договоре, в соответствии с п.4 ст.429 ГК РФ. В случае, если один из сторон предварительного договора направит другой стороне предложение заключить основной договор, то в таком случае завершение времени воздействия предварительного договора станет обусловливаться фактором решения основного договора, в соответствии с п.6 ст.429 ГК РФ. Арбитражная практика пошла по пути определения условия о цене, согласно правилам, установленным п. 3 ст. 424 ГК РФ. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения, исходя из условий договора, его исполнение должно быть оплачено по цене, что при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
Отсюда сделан вывод, что требование стороны предварительного договора о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом. Аналогично должно определяться условие основного договора о сроке. Согласно ст.314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить данный срок, оно должно быть исполнено в адекватный срок после возникновения обязательства.Сторонами предварительного договора могут выступать любые субъекты гражданского права. Особенность участия в их заключении учреждений и унитарных предприятий состоит в том, что на отчуждение имущества, закрепленного за ними собственником, получения предварительного его согласия не требуется8. Предварительный договор не может являться сделкой по распоряжению имуществом, и правила ст. 295, 297, 298 ГК РФ к его заключению не применяются. На практике приходится сталкиваться с известной трудностью в случае смерти (ликвидации) лица, являющегося стороной предварительного договора. Если к моменту окончания срока действия предварительного договора правопреемник не заменит выбывшее из договора лицо, то такое обязательство, по нашему мнению, прекращается вследствие невозможности его исполнения (ст.416 ГК РФ). Указанный случай может иметь место, когда окончание срока, в который стороны обязались заключить основной договор, падает на шестимесячный срок для принятия наследства (ст.1152 ГК РФ). В соответствии со ст.1163 ГК свидетельство о праве на наследство выдается наследникам в любое время по истечении шести месяцев со дня смерти наследодателя. Не меняет существа дела даже то, что наследник, получивший свидетельство о праве на наследство, юридически считается заменившим наследодателя со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия (п.4 ст.1152 ГК РФ). Если же к окончанию срока, в который стороны обязались заключить основной договор, правопреемник стороны, выбывшей из предварительного договора, юридически будет определен, то такой правопреемник обязан заключить основной договор. Вполне возможно, что в результате раздела наследства указанный в предварительном договоре предмет основного договора (например, индивидуально-определенная вещь) не поступит в собственность правопреемника по предварительному договору
9. В таком случае правопреемник обязан заключить основной договор, который также подлежит прекращению вследствие невозможности исполнения, так как она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, если, разумеется, к делу не примешивается вина этого правопреемника. Важно обозначить, что основная концепция предварительного договора заключается в предусмотренной для основного договора определенной форме. Однако если в какой-либо ситуации данная определенная форма не была предусмотрена, то в таком варианте он будет заключен непосредственно в письменной форме. «Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность» в соответствии с ч.2 с 429 ГК РФ Неисполнение определенных правил заключения предварительного договора также несет за собой, так называемую ничтожность договора согласно п. 2 ст. 249 ГК РФ. Приведем самый простой пример ситуации, когда договор будет считаться ничтожным, это будет договор о купли-продаже, его можно считать ничтожным в том случае, если предварительный договор о купли-продаже какой-либо недвижимости был заключен в письменной форме путем обмена различными документами с помощью почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи согласно статье п 2 ст. 434 ГК РФ. Суть в том, что согласно статье 550 ГК РФ договор продажи различной недвижимости оформляется в письменной форме путем составления только одного документа, подписанного двумя сторонами. Показательным примером неисполнения определенных правил заключения является ситуация, когда гражданка обратилась в суд с иском о взыскании денежных средств, уплаченных по предварительному договору об участии в долевом строительстве жилого дома, процентов за пользование денежными средствами, штрафа, компенсации морального вреда, в обоснование заявленных требований, указывая, что между сторонами был заключен предварительный договор об участии в долевом строительстве жилого дома, по условиям, которого она приняла участие в инвестировании строительства объекта капитального строительства «жилой дом»10. Однако компания застройщик свою часть договора не исполнила, и на основании гражданка расторгла договор. Поскольку расторжение договора участия в долевом строительстве произведено участниками договора в порядке, предусмотренном ст. 450 ГК РФ, то есть по соглашению сторон, в связи с чем ответственность за нарушение условий соглашения наступает в соответствии с положениями, регулирующими порядок исполнения обязательств. С учетом изложенного, поскольку ответчиком допущена просрочка исполнения денежного обязательства, суд в соответствии со ст. 395 ГК РФ приходит к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца процентов за пользование чужими денежными средствами. Важно обозначить, что любой предварительный договор всегда совершается в письменной форме, схожей с основным договором, в иных ситуациях же он должен быть заключен в нотариальной письменной форме, когда основной договор подлежит нотариальному удостоверению.