Институциональный;
Неинституциональный.
Институциональный вид социального контроля в правовой системе - это контроль правовых институтов.
Институты правового типа выполняют общую для них функцию обеспечения удовлетворения потребностей по принципу эквивалентного обмена, который предполагает свободу и равенство в свободе (формальное равенство) и вытекающий отсюда запрет агрессивного насилия.
Любой социальный институт складывается и существует постольку, поскольку он выполняет некую функцию - дает возможность людям определенным образом удовлетворять их потребности. Даже если некий институт не позволяет удовлетворять потребности столь же эффективно, как институты известные в других культурах, он будет, тем не менее, сохраняться, пока он выполняет свою функцию, несмотря на попытки заменить его более эффективным, но инокультурным институтом.
Институты правового типа позволяют удовлетворять те же потребности, что и институты потестарного типа. Так что вопрос об их функциях - это вопрос о том, кому именно и как именно позволяют удовлетворять потребности институты правового и, соответственно, потестарного типов.
Институты правового типа позволяют удовлетворять потребности по принципу свободной конкуренции. Это означает, что в выигрышном положении оказывается тот, кто предлагает другим условия удовлетворения их потребностей более выгодные, чем те, которые предлагают его конкуренты. Таким образом, право позволяет максимально удовлетворять потребности тем, кто оказывается наиболее конкурентным при запрете агрессивного насилия и препятствует удовлетворению потребностей наименее конкурентных, в этом смысле, субъектов.
Если институты строятся на запрете агрессивного насилия, то это максимально способствует удовлетворению потребностей тех, кто более конкурентен в отношениях свободной конкуренции и препятствует удовлетворению потребностей тех, кто менее конкурентен.
Публично-правовые институты (публично-властные институты правового типа) дозволяют применять насилие и запрещают любое насилие за пределами дозволенного. С юридической точки зрения, государственные органы должны наделяться властными правомочиями, т.е. только такой компетенцией, которая необходима для обеспечения свободы, пресечения и подавления агрессивного насилия.
Правовые институты складываются в такой социокультуре, в которой признается и публично-властно обеспечивается хотя бы необходимый, неотъемлемый минимум прав индивида. Без этих прав люди не могут быть субъектами права. Это то, без чего нет «материи права». Следовательно, критерий, позволяющий различать правовую и неправовую культуры - это минимальная неотъемлемая свобода. Но в каждой реальной правовой культуре есть свои представления о минимальной неотъемлемой свободе. Права человека - разные в разных правовых культурах, и они развиваются по мере исторического прогресса свободы. Минимальная неотъемлемая свобода и права человека - это понятия с культурно-исторически изменяющимся содержанием.
Это все, что я хотел бы сказать об институциональном контроле в системе правового типа. Единственно, я бы хотел еще напомнить, что более тщательно я буду исследовать институциональный социальный контроль, когда буду писать об его механизме, проявляющимся конкретным видовым признаком, а именно про политический, административный и судебный институциональный контроль (см. Главу 2).
Такова ситуация с институциональным контролем. Теперь я бы хотел сказать пару слов о неинституциональном контроле.
Здесь я хочу повторить, что:
Неинституциональный контроль - это особый вид саморегулирования, присущего различным общественным системам, контроль за поведением людей со стороны массового сознания.
Так как, его общетеоретический аспект я уже дал в прошлом параграфе, а его механизм, я буду раскрывать в следующий главе, то считаю уместным не останавливаться на нем здесь, потому что в правовой системе (в отличии от потестарной), вопрос о возможности неинституционального социального контроля даже не стоит.
Значит, я могу перейти к следующее теме и рассказать о типах социального контроля в правовой системе (формальном и неформальном).
Формальный социальный контроль в системе правового типа - это правила, имеющие текстуальное выражение в тексте.
В правовой системе формальный социальный контроль может выражаться двумя основными способами:
-Во-первых, в форме закона. Как мы помним закон, есть правила, обладающие высшей силой. Такие правила, имеющие выражение в тексте есть и в правовой системе, но при этом не следует забывать, что закон может иметь два вида. Закон может быть правовым и не правовым. Неправовой закон строится на силовом методе и неприемлем при правовой культуре. Правовой закон же это закон, построенный на праве и держится он трех столпах.
1. Запрет агрессивного насилия;
2. Формальное равенство. Под формальным равенством понимается то, что, априори согласно праву, люди равны между собой по праву. То есть право закрепляет их равное положение, именно согласно правовым нормам. Именно формальное равенство и будет являться источником свободы. Под свободой мы понимаем, прежде всего самопринадлежность (куда входят и собственность и безопасность и пр). Из принципа самопринадлежности вытекает аксиома, которая гласит «Либо каждый человек принадлежит самому себе либо не каждый (то есть принадлежит другим)». То есть, с точки зрения теории права, если все люди формально равны и это закреплено, то говорить о дискриминации вообще не приходится, так как согласно равенству, они имеют не только равные права, но и обязанности. Во главе обязанностей стоит только одна: «Запрет агрессивного насилия», что, по сути, и является тем, что мы здесь называем правом. Под агрессивным насилием, имеется ввиду - деятельный отказ другому в его самопринадлежности (свободе, собственности, безопасности).
Для того что бы показать соотношение формального равенства и свободы можно привести формулу, которая гласит «Свобода без равенства производит только охлократию, а равенство без свободы только тоталитарные режимы». Таким образом, согласно институциональной теории права, ничто не мешает юридически закрепить людей равными между собой, но при этом в общественных отношениях, между собой они равны не будут. Так как просто-напросто в силу объективных причин (физиологических, интеллектуальных, статусных и др.) в социальной сфере, нельзя проводит тождество равенства между одним человеком и другим, так как если заниматься этим, то существование идентичности, уникальности, трудоспособности, успешности и т.д., становится просто невозможным.
Из выше сказанного возникает вопрос: «Как, не обладая равными правами и живя в современном мире, общество вообще сможет функционировать между собой?» Ответом на это может послужить то, что принцип формального равенства подразумевает собой, то, что любое добровольное соглашение является правомерным, а, следовательно, закрепив в праве только формальное равенство, обойдя при этом, другие «привилегии» мы получим рациональные общественные отношения, строящиеся на свободе договора. В основе заключения договора всегда лежит его целесообразность. Корнем целесообразности считается эквивалентный обмен, согласно которому, каждый получает именно столько средств и привилегий, сколько он заслужил соразмерно своим способностям и особенностям. И если его особенности и способности (пол, возраст, социальная принадлежность) в определенной сфере, в силу рациональных обстоятельств не будут приносить ни выгоды, ни пользы, значит, он и не должен получать в этой сфере средства и привилегии. Так как, этот обмен уже будет неэквивалентным, а значит просто глупым и нецелесообразным. Но при этом если его особенности и способности не позволяют ему быть нужным в одной сфере, то это вовсе не означают, что они не будут востребованы в другой
«Равноправие же нетождественно равенству перед законом. Равенство перед законом есть применение закона в равной мере ко всем его адресатам без исключения. Равноправие есть, в частности, равенство перед правовым законом. Но если закон правонарушающий, противоречащий принципу права, то и равенство перед таким законом есть нарушение равноправия». То есть имеется явная логическая ошибка и равноправие без формального равенства противоречит само себе.
2. Свобода (собственность). Собственность - это монопольная власть субъекта над объектом.
Часто в правовых системах достаточно лишь одного или нескольких нормативно-правовых актов, устанавливающих правила обладающие высшей силой.
Примером такого акта может служить, скажем, Конституция США.
Часто при определении конституции, она трактуется, как «Основной закон государства». Мне же этот термин не очень нравится, так как он очень пространный и не затрагивает основную цель конституции. И потому, я считаю нужным в этой работе дать свое определение Конституции, что бы было понятно, о чем конкретно идет речь.
Конституция - это основной правоустановительный акт, ограничивающий верховную власть.
- Во-вторых, формальный социальный контроль может выражаться в форме договора. Именно договорная форма лежит в основе отношений в правовой системе.
Договор - это добровольное соглашение между субъектами, которое:
А. Может касаться чего угодно;
Б. Может быть оформлено, так как угодно;
В. Не ограничивается ничем кроме права (запрета агрессивного насилия)
Г. Может заключаться между кем угодно;
Д. Строится на принципе: «Договоры должны соблюдаться».
Кроме того, договор и свобода договора имеет следующие особенности.
Договор об агрессивном насилии в отношении третьих лиц противоречит праву, так как не является договором в юридическом смысле.
Договор о продаже себя в рабство невозможен если признается самопринадлежность каждого человека. Одна сторона утрачивает свою самопринадлежность, а это противоречит исходному условию. Чтобы такой договор порождал последствия (утрату правосубъектности и признание этого другими), нужно разделение людей на свободных и рабов. Только в неразвитой правовой культуре (где не признается самопринадлежность) человек имеет право изменить свой статус на другие социальные блага, например избавить семью от долговых обязательств.
Правовое регулирование - регулирование договорами.
Процессуальное право - правила, которые устанавливают надлежащую правовую процедуру разрешения спора о праве.
Императивные нормы - казалось бы невозможны, где существует свобода договора, однако: стороны свободны в определении их прав и обязанностей, но они не вправе навязывать другим свои представления (например о сроках исковой давности). Если таким третьим лицом оказывается судья, то он вправе требовать, чтобы договоры заключались по стандартам.
Юридический механизм принуждения не имеет структурных особенностей. Позитивистская социология не понимает правовой принцип и вытекающую отсюда структурную специфику права. Для позитивистов - что право, что административное управление, принудительное регулирование - все одно и то же. Для них право - это институт, у которого механизм принуждения - просто самый сильный, самый эффективный. С их точки зрения, люди, управляющие этим механизмом принуждения, просто контролируют всех остальных и принуждают соблюдать «позитивные нормы», подавляют отклоняющееся поведение по правилам административного права, уголовного права и уголовного процесса, уголовно-исполнительного права.
Принцип юстициабельности: решение, могущее иметь юридические последствия, если оно принято в одностороннем порядке, не является окончательным и может быть оспорено в рамках надлежащей процедуры (в рамках которой стороны формально равны).
Таким образом, я показал все логичные и непротиворечивые моменты в формальном социальном контроле при системе правового типа. Дальше же я хотел бы исследовать оставшийся тип социального контроля.
Неформальный социальный контроль - это тип социального контроля, который существует без текстуального выражения общих правил.
В правовой системе он строится на правовой морали, которая представляет собой любые представления без принуждения.
Неформальный социальный контроль, по сути, есть тот же договор, только не выраженный текстуально. Сама же сущность контроля при его контролировании выражается в одном общем правиле:
«Если ты не соблюдаешь общие правила внутри конкретного сообщества, значит, ты будешь исключен из него. Будешь заклеймен, как индивид, не соблюдающий договоры, а значит больше никто не будет иметь с тобой дел, что для человека является невыгодным и неудобным».
Неформальный контроль, как и при потестарной системе могут производить различные институты: церковь, СМИ, школы и институты, предпринимательские организации, различные общественные группы и т.д.
Все отличие (но при этом очень важное отличие) будет заключаться в том, что они будут действовать не в интересах государства (хотя если им это понадобится, то могут действовать и в его интересах), а в своих собственных интересах или же в интересах тех, кто даст им больше выгоды или других социальных благ.
Таким образом, мне удалось показать теорию социального контроля в правой системе и на основе того, что я написал, я могу сделать следующие выводы, которые лучше всего будет показать в схематической форме (см. Приложение 4).
На этом я заканчиваю свою первую главу, которая была посвящена теоретической части социального контроля. Здесь я выстроил свою собственную уникальную модель, основанную на окружающей действительности.
В качестве двух главных столпов для постройки этой модели, мной были синтезированы институциональная теория права В.А. Четвернина и социология права Д. Блэка.
Основные выводы были схематически выражены в приложениях.
Таким образом, я заканчиваю теорию социального контроля и перехожу к его практике (то есть к механизму социального контроля), которая в свою очередь, будет иметь свои уникальный особенности и многие «подводные камни».