Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

кошь. Некоторые старые судебные отчеты, составлявшиеся в частном порядке, были весьма неудовлетворительными, но после основания в 1866 году Объединенного совета по изданию судебных отчетов их уровень значительно возрос.

Третья оговорка сводится к признанию того факта, что некоторые решения судов параллельной юрисдикции могут быть конфликтующими прецедентами. Чтобы убедиться, насколько это верно, достаточно вспомнить высказывание Поллока, приведенное нами в предыдущей главе. Но при современной организации судов возможности того, что Холдсворт и Поллок назвали умозрительными конфликтами, заметно сократились. Подобные конфликты могли иметь место, когда, например, Суд общих тяжб, рассматривая ratio decidendi прецедента суда Королевской скамьи, не следовал ему. В настоящее время они возможны только между решениями или судей Высокого суда, или двух отделений Апелляционного суда. Безусловно, случаются конфликты иного рода, например из-за того, что какой-либо прецедент не был представлен на рассмотрение суда, принимавшего решение, или из-за того, что последний из судов, рассматривающий прецедент и принимающий противоречащее ему решение, не констатировал достаточно ясно его отличия от рассматриваемого им дела. Случаи несоблюдения принципа stare decisis признаются исключениями из него, только если они являются результатом обдуманных действий судей.

Последняя оговорка заключается в том, что прецедент, противоречащий «общим правилам и принципам», не является обязательным. В XVIII веке некоторые судьи считали более важным принцип, а не прецедент, хотя следует заметить, что особое значение они придавали принципу в том случае, когда прецедент отсутствовал2. Даже сейчас отнюдь не редко судьи применяют общеизвестные принципы без ссылки на прецедент или ссылаются на принципы, которые не могут быть опровергнуты судебным решением. Например, в деле Johnson v. O'Neil (1911) лорд Дьюнедин сказал:

Подвергать сомнению какую-либо из фундаментальных доктрин вещного права на единственном основании, что она не была изложена языком судебного решения Палаты лордов, — это, по-моему, равносильно тому, чтобы облекать судопроизводство Палаты лордов властью, которая ей не принадлежит по праву. Юридическая истина, очевидная как дважды два, в принципе не должна ставиться на обсуждение Ваших светлостей именно потому, что она ясна как дважды два.

Источники возникновения подобных принципов достаточно разнородны. Они могут либо, как это видно из пре-

130

дыдущих замечаний, вытекать из rationes decidendi, не обязательных для суда, рассматривающего прецедент, либо быть результатом судебных dicta, положениями учебников, максимами римского и канонического права или общепринятыми нравственными правилами. Какого бы они ни были происхождения, факт их постоянного признания судами оказывает значительное влияние на проблему определения орава, обсуждаемую нами в главе VII. Сосредоточение рнимания на прецедентах, неизбежное в книге, посвященной этому предмету, не означает, что автор не придает значения принципам, но, как уже говорилось, трудно представить, чтобы современный английский судья отказался последовать обязательному прецеденту только потому, что тот не согласуется с принципом.

Две последние оговорки, по мнению Холдсворта, дают судьям возможность довольно широко применять процесс отбора старых прецедентов или отказа от них, что позволяет привести право в соответствие с современными условиями. По разным причинам ни одна из них в настоящее время не признается.

Отклонение прецедента вышестоящим судом В последние годы стала изменяться практика отклонения прецедента. Решение этого вопроса относится к прерогативе высших судов. Прецедент может быть отвергнут прямо или косвенно. В том, что касается прямого отклонения прецедента, ничего нового нет: если при рассмотрении дела В суд имеет право отвергнуть решение по делу А, то он заявляет, что прецедент А отвергается, и его ratio decidendi теряет силу с точки зрения доктрины прецедента. Следуя метафоре лорда Дьюнедина, — «с прошлым покончено полностью». Судебное решение может представлять историческую ценность, а его dicta — даже использоваться для аргументации в последующих делах, но на отвергнутый прецедент нельзя будет ссылаться при формулировке пра-воположения, образующего ratio decidendi.

Понятие косвенного отклонения прецедента формируется в основном в судебной практике последних лет. В 1922 году Апелляционный суд последовал своему собственному прецеденту — хотя, по общему признанию, он не согласовывался с доводами более позднего решения Палаты лордов, — поскольку ею не было прямо отвергнуто это решение Апелляционного суда (дело Consett Industrial and Provident Society v. Consett Iron Co. Ltd. (1922). Но в 1944 году в деле Young v. Bristol Aeroplane Co. центральным стал

5* 131

вопрос о возможности косвенного отклонения прецедента, и в 1949 году (дело R. v. Porter) Палата лордов постановила, что следует косвенно отвергнуть решение Резервного суда для дел Короны. По этому поводу лорд-главный судья Годдард сказал:

Когда Вы, обсуждая прецедент, видите, что само дело либо факты, имеющие значение для дела, совершенно по-иному трактуются последней апелляционной инстанцией, — во всяком случае абсолютно очевидно, что, по ее мнению, дело было решено неверно, — тогда, независимо от того, было или не было это решение прямо отвергнуто апелляционной инстанцией, Вы, как я полагаю, должны считать его отвергнутым.

Косвенный отказ от прецедента, бесспорно, оправдан здравым смыслом. Но столь же бесспорно и то, что вопрос этот чрезвычайно сложен. Всегда найдутся основания сомневаться, был ли прецедент А отвергнут прецедентом В. При этом неизбежна и некоторая неопределенность, поскольку прецедент А не обязательно будет представлен суду, рассматривающему дело В. Впрочем, создается впечатление, что современная практика — применительно к содержанию апелляционных судебных решений — как раз, и рассчитана на рост неопределенностей. Например, упомянутый выше прецедент Резервного суда для дел Короны одним из членов Палаты лордов позднее был прямо назван ошибочным. Почему же другие члены суда не высказали никакого мнения о нем? Коль скоро они не сделали этого, чрезвычайно возрастают возможности аргументации в пользу того, что данное ранее решение сохраняет статус прецедента.

Нарушение правового основания

(undermining)

В результате отклонения прецедента норма права в некотором отношении будет противоречить положению, для которого ratio decidendi ранее было прецедентом. Это происходит потому, что более позднее судебное решение, которым отвергается раннее решение, будет свидетельствовать прямо или косвенно, что постановление суда в раннем деле было вынесено в пользу неправой стороны. Следовательно, ratio decidendi позднего дела, основанного на аналогичных отвергнутому прецеденту фактах, будет указывать на то, что в будущем в такого рода случаях решение должно выноситься в пользу стороны, проигравшей в раннем деле. Однако при определенных обстоятельствах, хотя

132

раннее решение теряет силу прецедента благодаря последнему решению, суд, связанный решенем, вынесенным в этом более позднем деле, не обязан решать спор в пользу истца только потому, что когда-то решение выносилось в пользу ответчика, или решать дело в пользу ответчика, если ранее истец выиграл процесс. В Высоком суде судья первой инстанции, столкнувшись с решением Апелляционного суда, которое не было прямо отвергнуто более поздним прецедентом Палаты лордов, не будет связан указанным решением, если Палата посчитала, что Апелляционый суд исказил содержание прецедентов, на которых и было основано спорное решение. Судья не обязан следовать прецеденту Апелляционного суда, но он не должен выражать несогласия с выводами его судей.. Правовые основания прецедента подрываются, но сам он прямо не отвергается.

Как бы правильно мы ни описывали этот процесс, лучше всего проиллюстрировать его прецедентом Cackett v. Cackett (1950). Оспаривался прецедент Апелляционного суда Cowen v. Cowen (1946), которым было установлено, что использование мужем двух способов, предохраняющих от зачатия, расценивается как умышленное нежелание осуществлять супружеские отношения. Апелляционный суд пришел к такому заключению, обратившись к отрывку из решения судьи Лашингтона по делу D. v. A. (1884). В решении по делу Baxter v. Baxter (1948) Палата лордов установила, что один из этих способов не создает опасности того, что брак не достигнет своей цели. В судебном отчете представлена только речь лорда Джовитта. Не касаясь вопроса о том, может ли второй способ расцениваться как нежелание осуществлять цели брака, он доказал, что Апелляционный суд неверно понял отрывок из решения Лашингтона, которым обосновывалось решение по делу Cowen, поскольку его содержание относилось к случаю невозможности брачных отношений из-за физического уродства супруга.

В силу этих причин судья первой инстанции Ходсон, рассматривавший дело Cackett, полагал, что он имеет право игнорировать прецедент Cowen:

Основание, на котором Апелляционный суд построил свой вывод, полностью разрушено; оно также не существует и для обоснования моего решения, а по этой причине вопрос в полном смысле слова остается открытым.

Позиция Ходсона впоследствии получила распространение3. Здесь нет, как иногда утверждают, логической ошиб-

133

ки, состоящей в том, что фальсификация посылок ведет к фальсификации вывода. Судья Ходсон не говорил, что, поскольку посылка была ложной, заключение также должно быть ложным. Он просто заметил, что из утверждения Лашингтона не следует такой вывод и, более того, что это мнение одобрено Палатой лордов. Судья Ходсон действительно полагал, что один из способов предупреждения зачатия не делает брак бесцельным, но он вполне мог рассуждать иначе, если бы имел возможность указать на существование разумных различий между его делом и делом Baxter. Утверждая, что вопрос остается открытым в полном смысле слова, он имел в виду, что лорд Джовитт не хотел заявить, что вопрос остается открытым лишь на уровне Палаты лордов.

Может ли суд «отвергнуть» свое собственное решение?

Как уже отмечалось, отвергать прецедент — прерогатива суда, по иерархии стоящего выше того, которому принадлежит данный прецедент. Строго говоря, суд, связанный своим собственным прецедентом, не может отвергнуть его косвенно. Если какое-либо отделение Апелляционного суда сначала решает дело А, а. потом — совсем иначе — дело В, происходит конфликт прецедентов, и будущий суд, таким образом, может выбирать, какому из прецедентов последовать — А или В.

Может ли суд сказать, что он «отвергает» свое раннее решение, прибегнув к одному из признанных исключений из принципа stare decisis, — вопрос спорный. В пользу положительного ответа свидетельствует целый ряд судебных высказываний (например, дело Logsdon v. Trotter, 1900). Однако в теоретических работах данная позиция подвергается сомнению4, да и Палата лордов в Заявлении 1966 го-да указала, что намерена «отступать» от своих прецедентов, когда сочтет необходимым. И тем не менее она не раз употребляла термин «отвергать» после 1966 года, как бы подтверждая, что различие между «отвергать» и «отступать» с точки зрения обязательности прецедента не имеет значения.

Отвергать ratio

и отвергать решение

Говоря, что суд отвергает прецедент, мы обычно имеем в виду, что он отвергает ratio decidendi. Как правило, это означает, что решение как таковое также отвергается с тем,

что, если суд вновь столкнется с подобными фактами, результат будет иной. Однако иногда, следует признать, решение переживает свое ratio decidendi. Так, в деле RossSmith v. Ross-Smith (1963) лорд Рейд сказал:

Прежде чем признать, что решение должно быть отвергнуто, я должен убедиться не только в том, что его ratio decidendi неверно, но и в том, что нет никаких иных оснований, которые можно положить в обоснование этого решения.

Это противоречие можно проиллюстрировать двумя прецедентами Палаты лордов, появившимися после 1966 года: Conway v. Rimmer (1968) и British Railways Board v.

Herrington (1972). В решении по делу Conway Палата лордов, можно сказать, отвергла ratio decidendi дела Duncan v. Cammel Laird Ltd. (1942), в силу которого суд не должен пересматривать основания надлежаще сформулированного требования министерства об исключении из процесса доказывания вопроса, затрагивающего государственные интересы. Решение по делу Duncan, которым было поддержано требование исключить в военное время доказательства, относящиеся к устройству английских кораблей, было признано правильным всеми лордами-юристами, слушавшими дело Conway. В судебных же отчетах выявилась проблема семантического характера. В «Судебных отчетах» говорилось, что dicta решения по делу Duncan отвергнуты, а во «Всеанглийских судебных отчетах» было сказано, что прецеденту Duncan не последовали.

По делу же British Railways Board v. Herrington Палата лордов сформулировала новую норму относительно обязанности владельцев земли возместить ущерб за телесные повреждения, причиненные по вине ребенка — нарушителя владения. Этот вопрос дополнительно усложнялся спором по поводу того, можно ли детей считать обладателями лицензий. В прецеденте 1929 года Robert Addie and Sons Ltd. v. Dumbreck Палата лордов постановила, что наличие лицензии не может подразумеваться, и нет сомнений, что если бы аналогичные обстоятельства возникли после дела Herrington, решение было бы совсем иным. В связи с этим трудно не согласиться со следующими замечаниями лорда Рейда:

В мои намерения не входит, чтобы мы узурпировали функции парламента, но мне представляется, что мы поставлены перед выбором — либо последовать прецеденту Addie, либо передвинуть время назад и решительно модифицировать установленные этим прецедентом нормы. Здесь говорили, что подобной модификации можно достигнуть путем усовершенствования права, существовавшего на момент прецедента Addie, не отвергая какую-либо часть этого решения. Я не считаю это

возможным. Может быть, справедливо будет сказать, что усовершенствование права имело место в ведущем прецеденте, существовавшем в течение долгого времени, однако долгого лишь постольку, поскольку у нас не возникало необходимости заявить, что этот исходный прецедент был ошибочным. Теперь мне представляется, что любое усовершенствование прецедента Addie должно означать, что это дело, возникни оно сегодня, было бы решено совсем поиному.

В Палате лордов это обсуждение приняло характер чисто семантического спора. В подтверждение полезно процитировать речь лорда Диплока:

Палата лордов в 1966 году аннулировала прежнюю практику строгой приверженности ratio decidendi своих прецедентов. Больше нет необходимости обсуждать, будет ли отказ от фикции так называемой лицензии, разрешающей лицу, получившему впоследствии увечье на земле владельцев, вступить на эту землю, считаться отказом от прецедента Addie иЛи это будет расшифровкой его доводов, которая не нарушит гармонию развивающихся с 1929 года юридических концепций относительно обязанности поступать так, чтобы не причинить вреда

другому.

Конфликтующиерешения

Другой, заметной в последние годы, тенденцией в отношении правил применения прецедентов является стремление судов признавать, что прошлые решения одного и того же суда могут конфликтовать между собою. Приведенные ранее замечания Поллока относились к случаям конфликтов между решениями судов параллельной юрисдикции. В данном случае мы имеем в виду не только противоречащие друг другу решения одного и того же суда, но и те противоречия, которые случаются в силу недоразумений.' Ортодоксальный судебный подход к такого рода случаям был выражен лордом Селборном в Палате лордов в 1882 году по делу

Caledonian Railway v. Walker's Trustee:

Обязанность Ваших светлостей состоит в том, чтобы сохранить, насколько возможно, авторитетность; старых решений Палаты лордов, л хотя следующие по времени решения интерпретируются и ограничиваются применением предыдущего решения, они не должны (без какой-либо неизбежной необходимости) толковаться как конфликтующие.

Основной смысл, безусловно, заключен в словах, помещенных в скобках. Подход лорда Селборна к проблеме конфликтующих решений справедлив и сегодня, правда в настоящее время факт неизбежной необходимости признается с большей готовностью, чем раньше, но ведь и сам лорд Селборн допускал невозможность привести в соответствие все старые прецеденты Палаты лордов. Многие и» них — результат того, что в голосовании по апелляции принимали участие неюристы, в целом ряде случаев прецеден-

136

обстоятельствам указанных дел, свидетельствующим о более безобидных, чем в деле Morrison, причинах увечий, Апелляционный суд мог обосновать свое решение различиями в фактических обстоятельствах.

Если тенденция признавать конфликтующими решения одного и того же суда усиливается, то такую тенденцию cледует приветствовать. Не всегда в поле зрения суда попадают все соответствующие прецеденты, некоторые реше-

137

ния не очень хорошо аргументированы, часто выносятся недостаточно взвешенные судебные постановления. О подобных случаях бессмысленно сожалеть, поскольку они будут иметь место до тех пор, пока адвокаты, судьи и стороны остаются обыкновенными людьми, а значит, ошибаются.

Теперь обратимся к вопросу, в котором на сегодня нет достаточной определенности. Речь идет об исключениях из принципа stare decisis применительно к разным судебным инстанциям.

2. Палата лордов

После Заявления по вопросам практики Палата лордов стала первым и единственным судом, который абсолютно свободно может отклонить свои прецеденты. Конечно, она пользуется этим правом умеренно, и надо надеяться, что и исключения из принципа stare decisis не будут применяться ею беспорядочно. Еще до 1966 года, как свидетельствует отрывок из речи лорда Хэлсбери по делу Лондонской трамвайной компании 1898 года, Палата лордов была вправе отвергнуть прецедент, если находила, что он установлен per incuriam (по небрежности). Теперь же нам необходимо рассмотреть последующую историю Заявления 1966 года.

Если мы подойдем к вопросу, был ли прецедент Addie (1929) отвергнут решением по делу British Railways Board v. Harrington (1972), как к проблеме, относящейся к области чистой семантики, то окажется, что к концу 1976 года Палатой лордов было отвергнуто только два прецедента:

The Aello (1961) —решением по делу Johanna Olden-dorff в 1974 году и In Re United Railways of Havana and Regla Warehouses Ltd. (1961) — решением по делу Milia-ngos v. George Frank (Textiles) Ltd. в 1976 году. Прецедент The Aello мог быть признан отличающимся по фактам, но большинство судей в Палате лордов полагали, что целесообразнее избавиться от установленного этим прецедентом метода определения момента, в который судно считается «прибывшим». Когда рассматривали дело Miliangos, не могло быть никакой речи о том, чтобы отвергнуть прецедент на основании различия в фактах, и Палата в противоречие со своим решением, основанным на аналогичных фактах, постановила, что английский суд имеет право вынести решение о взыскании в иностранной валюте, а не в фунтах стерлингов. Два отвергнутых прецедента за де-

138

сять лет — это, конечно, не так уж мало, но нельзя судить о значении Заявления по вопросам практики только по числу отвергнутых прецедентов. Речи, произнесенные по делу Harrington, выглядели бы совсем иначе, если бы за ними не стояло Заявление по вопросам практики. Если бы дело слушалось в 1965 году, мы услышали бы много рассуждений по поводу различия в фактах и по поводу фикции подразумеваемой лицензии для детей, которые на самом деле были нарушителями владения.

Новые полномочия Палаты ставят несколько вопросов общего характера. Недостаточно одного только факта признания прошлого решения ошибочным: «Исходя из общей заинтересованности в определенности права, мы должны быть уверенными в наличии весьма убедительных причин, прежде чем предпринять какие-либо шаги».

Так высказался лорд Рейд при обсуждении дела Knuller Publishing and Promotions Ltd. v. Director of Public Prosecutions (1973). В связи с этим делом большинство судей в Палате лордов не решилось отвергнуть прецедент Shaw v.

Director of Public Prosecutions (1962), подтвердивший существование преступного сговора, направленного на развращение нравов. Замечание же лорда Рейда особенно интересно тем, что при рассмотрении дела Shaw он не был согласен с решением судей, оставшись при особом мнении.

Если здравое суждение, поддержанное большинством судей в первой апелляционной инстанции, могло быть отвергнуто »о второй апелляционной инстанции большинством судей, которые предпочли другое здравое суждение, тогда первое здравое суждение может быть восстановлено третьей апелляционной инстанцией. Определеаность решения будет совершенно утрачена.

Это замечание было сделано лордом Пирсоном по делу R. v. National Insurance Commissioner (1972), в котором большинство лордов-юристов считали, что Палата лордов менее охотно, чем в других случаях, действует в соответствии со своим Заявлением, когда речь идет об интерпретации закона. Их мнение оправдывается тем обстоятельством, что предметом дискуссии редко оказываются вопросы принципиального характера. Любые два мнения по поводу смысла слов и фраз часто являются здравыми, и самым важным оказывается вопрос об окончательном ре-тении. Палата лордов гораздо охотнее отвергает то свое решение, которое вынесено недавно. Это объясняется тем, что такое решение вряд ли успеет достаточно распространиться, а решительные повороты в этом случае скорее уст-

139