Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

рить «об особых разновидностях норм, отличающихся по источникам», имея в виду нормы, которые восходят к обычаю, мнению частных юрисконсультов или ученых-юристов.

Без санкции закона обычай как он есть является не правом, а нормой морали. Он получает силу права тогда, когда входит составной частью в закон или подтверждается им либо когда это делается посредством судебного решения, но в таком случае мы имеем дело со статутным правом, которое складывается на основании предшествующего обычая, или нормой, установленной судебным решением, для которого основанием или принципом был предшествующий обычай. Те же рассуждения применимы и к мнениям частных юрисконсультов. Их устные и письменные заключения часто служат причиной введения той или иной нормы парламентского законодательства, а еще чаще — основанием для принятия судебного решения. Однако источником или непосредственным автором права является законодатель, суверенный или подчиненный, творящий законы в соответствии с этими мнениями, либо судья, суверенный или подчиненный, решения которого закрепляют мнения юрисконсультов или ученых7.

Для тех, кто не знаком с терминологией Остина, полезно добавить, что его определение обычая как «моральной» нормы до того, как она инкорпорирована законом или судебным решением, вытекает из понимания им под нормами «позитивной морали» тех правил и практических обыкновений, которые соблюдаются без приказа суверена. Остин вынужден был в качестве исключения признать источниками права мнения юристов в случае response prudenti-ит (заключений ученых-юристов) как основы римского права. Он считал также, что хотя труды Кока сами по себе не являются источником английского права, они могут служить убедительным доказательством его содержания в то время. Даже после этого признания Остин рассматривал подобные правовые источники как явление случайное. С точки зрения силы действия судебных решений в Англии его идея о том, что rationes decidendi установленных высшими судами прецедентов являют собой приказы суверена, адресованные косвенно подданным, представляется по меньшей мере странной. Она не перестанет быть таковой, если мы вспомним, что для нас, согласно Остину, «суверенность воплощена в короле, пэрах и членах палаты общин»8. Понятие молчаливого повеления, посредством которого суверен приказывает делать то, что он разрешает, призывает нас к тому, чтобы не доводить позицию Остина до полного абсурда и объяснить юридическую силу созданных в прошлом, но действующих ныне норм ссылкой на афоризм Гоббса: «Законодателем является не тот, чьей властью закон был впервые установлен, а тот, чьей властью он продолжает оставаться таковым» 9.

160

Можно понять скептицизм английского юриста, интере-, сующегося природой права и его источниками, если ему скажут, что ratio decidendi дела Donoghue — это приказ суверена или что оно получило юридическую силу с молчаливого согласия королевы, лордов и членов палаты общин. В странах Западной Европы, но не в Англии, труды юристов являются источниками права. Какое же место в английском праве занимает обычай?

2. Прецедент и обычай

Как утверждал Блэкстон,

право Англии, или правила гражданского поведения ее обитателей, можно с достаточной точностью поделить на две группы: lex поп scripta — неписаное, или общее, право и lex scripta — писаное, или статутное, право. Lex поп scripta включает в себя не только общепризнанные обычаи, или так называемое общее право, но и отдельные обычаи разных частей королевства, а также отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями 10.

Идея, согласно которой общее право состоит из общепринятых обычаев, есть не что иное, как деклараторная теория, только под иным соусом. Мы уже писали, что она окончательно умерла, однако она была еще жива в дни, когда Блэкстон писал свои тезисы. Во всяком случае, для раннего средневековья в этом был элемент истины, поскольку общее право состояло тогда из обычаев, соблюдаемых всеми англичанами, отчего и произошло название «общее». Во многих случаях судьи обращались к обычаям, о существовании и характере которых они были хорошо осведомлены, но всеобщие обычаи, которые уже давно воплощены в судебных решениях, стали единственными источниками современного общего права в отличие от статутного.

Современным судам иногда приходится рассматривать местные обычаи отдельных частей королевства. В качестве примера мы уже ссылались на обычай рыбаков в одной местности сушить сети на частной песчаной отмели. Обычаи такого рода, как правило, если не всегда, умаляют значение общего права. Они, собственно, разрешают то, что общее право запрещает. Там, где нет местного обычая раскладывать сети, такая практика будет нарушением чужого земельного владения.

Суды соглашаются придать законную силу местному обычаю при условии, что он отвечает некоторым требованиям, сложившимся в течение четырех или пяти столетий

6-6512

существования прецедентного права. Если не выходить за пределы нашего исследования, то достаточно будет указать на то, что обычай должен быть разумным, не противоречить закону, быть установленным как бы по праву (т. е. не посредством силы или разрешения) и должен существовать «с незапамятных времен»11. Последнее требование имеет любопытную формальную оговорку, что обычай должен существовать с 1189 года — со времени последнего случая, когда была зафиксирована определенная дата, после которой исключались некоторые иски о возврате земли. От полной абсурдности это условие спасает тот факт, что заинтересованная в обычае сторона не должна доказывать его существование с 1189 года, и она выиграет дело, если только другая сторона не сумеет доказать, что обычай появился в другое конкретное время, например, как это было в деле Simpson v. Wells (1872), что он появился только после принятия статутов о рабочих, в XIV зеке.

Наибольший интерес для нас представляет требование разумности обычая. В некоторых юридических кругах к принципу разумности относятся .как к вопросу факта, который передается на рассмотрение присяжных, участвую щих в деле. Например, по определению, гражданско-правовая небрежность состоит в несоблюдении стандарта пове-дения разумного человека, и вопрос о том, отвечало ли та-кому стандарту поведение ответчика в конкретном случае, оставляется на усмотрение присяжных. В других юридических кругах принцип разумности также считают вопросом факта, но таким, который разрешается только судьей, даже если присяжные и участвуют в деле. К примеру, для того чтобы получить возмещение за ущерб, причиненный злонамеренным необоснованным уголовным преследованием, истец должен доказать, что ответчик не имел разумного и вероятного основания для уголовного преследования. Даже если в деле участвуют присяжные, наличие разумных оснований должен установить судья. Сохранение за судьей права рассматривать некоторые вопросы факта служит, бесспорно, одним из методов, посредством которых ему обеспечивается некоторая свобода контролировать присяжных после того, как судьи утратиливозможность влиять на вердикты нежелательными методами.

Решения по вопросам факта не образуют прецедента, поскольку в каждом деле имеются свои ункальные обстоятельства. Для того, чтобы дело стало прецедентом, его решение должно относиться к вопросу права. Является ли

местный обычай разумным — вопрос права. В спорах подобного рода фигурируют и анализируются прецеденты. Это условие однажды было довольно широко сформулировано судьей Паркером, сказавшим, что обычай

должен быть таким, чтобы, по признанию ученых-юристов, согласовываться с общими принципами, составляющими фундамент нашей правовой системы или, во всяком случае, не противоречить им. (Дело Jonson v. Clarke, 1908.)

Применительно к местному обычаю рассмотрим теперь отношения между прецедентом и обычаем как источниками права, выделив два вопроса: 1. Можно ли обычай считать яравовой нормой до того, как он стал предметом судебного рассмотрения? 2. Можно ли сказать, что по отношению к прецеденту как источнику права обычай занимает подчиненное положение?

Когда обычай становится правом?

Вернемся к уже рассмотренному случаю (дело Mercer v. Denne, 1905), где было признано, что рыбаки Уолмера имели право по обычаю сушить свои сети на песчаной отмели. Если бы кто-то в 1900 году сказал, что в Уолмере они имели такое право, в то время как в других местах это считалось нарупгением владения, было бы ли такое утверждение правильным? Остин ответил бы на такой вопрос, безусловно, отрицательно, поскольку, согласно его мнению, обычай является «моральной нормой», пока она не подтверждена судебным решением. Целый ряд других авторов, в частности сэр Ка^лтон Аллен 12, исходят из противоположного мнения. Они считают, что действия рыбаков Уолмера в 1900 го-ду надо было расценивать точно так же, как если бы их право сушить сети на чужой земле было установлено законом, который не подвергался судебному толкованию. Если бы по закону 1890 года рыбаки были наделены таким правом, то только тот, кто разделял ошибочное мнение лорда Грея, сказал бы в 1900 году, что это право не было законным.

Известный в начале XX столетия американский юрист Джон Чипмэн Грей считал — довольно, по общему мнению, эксцентрично, — что закон не становится законом до тех пор, пока суды его не интерпретировали13. Подобный вывод проистекал из его идеи, что судьи являются творцами всего права14. Между тем английские юристы неизменно говорили и поступали исходя из того, что любой закон считается таковым с момента введения его в действие. Всегда признавалось, что законы должны регулировать права

граждан до того, как эти права будут оспариваться в суде. Огромное количество законов судами так никогда и не рассматривается, но ни один человек не отрицает, что большая часть английского права складывается из содержания этих законов.

Какое же из указанных мнений правильно для английского права? Ответ зависит от применяемого судами подхода к рассмотрению условий действительности местного обычая. Те условия, которые относятся к древности и ритуалу, как правило, рассматриваются в качестве вопросов факта. При наличии спора вопрос решается судом, как и любые другие споры по фактам, хотя ни в коем случае нельзя считать, что до признания судом обычая он не был законом. Требование соответствия закону не должно нас беспокоить: оно означает всего лишь, что закон может аннулировать любой обычай, как он аннулирует любой прецедент или старое статутное положение. Решающим является вопрос отношения английских судов к условию разумности обычая. Если суды будут полагать, что вопрос о разумности или неразумности обычая целиком зависит от их усмотрения, тогда можно допустить, что обычай не будет признан правом, пока суд не придаст ему этой силы. Однако английские суды не стоят на такой позиции. Принцип разумности толкуется ими как вопрос права, который нередко требует ссылок на прецеденты для того, чтобы определить, «что есть разумность». В судебных отчетах до сих пор не было прецедента, говорящего, например, что изготовитель имбирного эля, а не сладкого имбирного напитка, обязан проявлять заботу о розничном покупателе, получающем напиток в темных бутылках, однако английский юрист без колебаний скажет, что этот случай, безусловно, относится к прецеденту Donoghue. Конечно, местных обычаев, относительно которых можно судить с подобной определенностью, не так много, но принцип остается тем же. Таким образом, представляется, что в современной Англии местный обычай имеет силу закона до того, как он подтвержден судом.

Подчиненность обычая прецеденту как источнику права

Хотя, вероятно, правильно характеризовать обычай как самостоятельный источник права, поскольку, как уже говорилось, местный обычай имеет силу закона до придания ему судами юридической силы, его тем не менее следует считать источником, подчиненным прецеденту. Предполо-

164

их изменить судебным порядком, а не в результате парламентских действий. Различие между подчиненностью по источнику происхождения и подчиненностью по принципу права на отмену имеет важное значение для формулировки конечных принципов правовой системы. Что касается английской системы, то так же как прецедент зависит от законодательства по той лишь причине, что результаты судебного решения могут быть аннулированы законом.Так правило, относящееся к действительности прецедента,

165

должно быть истолковано в качестве конечного принципа. Эта линия рассуждений не имеет отношения к правилам действительности местного обычая, ибо они выводятся из прецедентов, хотя, вероятно, не могут быть аннулированы судебным решением. Правда, Самонд устанавливает равенство между правотворческйми последствиями закона, судебного решения и древних обычаев, но последующая трактовка им конечных принципов английской правовой системы ясно свидетельствует о его намерении придавать силу закона парламентским актам и судебным решениям и более никаким нормам.

3. Прецедент и законодательство

Как было замечено, прецедент как источник права подчинен законодательству в том смысле, что законом может быть отменено действие судебного решения, а суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке. Слово «обязанными» в данном контексте имеет такое же значение, что и положение «судья первой инстанции связан ratio decidendi прецедента Апелляционного суда», которое мы обсуждали в начале главы III. Идея подчиненности законодательству не всегда проявлялась с такой полнотой, как в настоящее время, хотя к началу XIX века, во ш:яком случае она получила определенное признание. В доказательство этого положения можно сослаться на слова, сказанные судьей Уиллесом в 1871 году при рассмотрении

дела Lее v. BUDE AND TORRINGTON RAILWAY:

Мы являемся здесь слугами Королевы и законодательного органа. Вправе ли мы играть роль правителей, разрешающих себе выходить за пределы того, что делается парламентом по согласию с Королевой, лордами и Общинами? Я полагаю, что такой власти у нас нет.

Государствоведы часто спорят, могут ли суды принять на себя проверку правильности издания закона 16. Подобные вопросы, конечно, очень редко поднимаются в судах, и судебных высказываний по данному предмету немного. Принято ссылаться на одно из них:

Суд имеет право лишь на то, чтобы ознакомиться с парламентским протоколом. Если окажется, что законопроект успешно прошел через обе палаты и получил королевское одобрение, ни один суд не может спрашивать, каким образом этот законопроект оказался в парламенте или что этому предшествовало, или к-ак он продвигался на различных стадиях рассмотрения в обеих палатах парламента ".

166

Если законопроект получил одобрение Короны и стал законом, а из парламентского протокола очевидно, что лорды не внесли в него никаких поправок, суд может отреагировать на это так же, как и лет шестьдесят тому назад, когда Мейтланд поднял этот вопрос 18.

Совместное действие законодательства и прецедентного права

Законодательство и прецеденты являются первичными источниками права, действительность каждого из них не выводится из другого или других юридических источников, хотя, конечно, прецедент подчинен законодательству в том отношении, что закон всегда может его аннулировать. Их взаимозависимость представляет интерес с точки зрения совместного действия прецедентного и статутного права.

В своей известной статье 19 Роскоу Паунд назвал четыре возможных варианта отношения судов к появлению нового закона. Они могут:

1)целиком включить его в совокупность правовых норм, имея возможность применять его не только как норму, но и как принцип, которым она была обоснована, и признать его в качестве самого последнего и самого прямого, выражения общей воли — высшего источника норм прецедентного права по данной теме и более предпочтительного по сравнению с ними основания для применения аналогии;

2)целиком включить его в совокупность правовых норм в качестве основания дня применения аналогии в отношении уой или иной нормы права, рассматривая его в качестве равного или параллельного нормам прецедентного права источника по данной теме;

3)не включить его в совокупность правовых норм и придать ему силу только для прямого использования; не применять его при рассуждении по аналогии," но тем не менее дать ему произвольную интерпретацию, подходящую целиком для всех необходимых случаев;

4)не только отказаться применять его по аналогии или непосредственно, но и истолковать его в таком жестком и узком смысле, чтобы он относился строго и исключительно лишь к тем делам, которые прямо под него подпадают.

Паунд писал, что четвертая гипотеза отражает ортодоксальный подход общего права к новому законодательству, хотя и считал, что мы, скорее всего, склоняемся к третьей. Первая и вторая гипотезы, как он полагал,

вероятно, покажутся юристу общего права абсурдными. Вряд ли он сможет представить себе, что норма статутного происхождения может быть истолкована в качестве неизменной части общей совокупности правовых норм

Однако Паунд допускал, что уже начавшийся процесс правового развития приведет нас к тому, о чем говорилось во второй и даже, может быть, в первой гипотезах.

167

Паунд написал свою статью еще в 1907 году, и имел он в виду США. Что касается английской правовой системы, то трудно сказать, применялась ли в обозримое время вторая или даже первая из гипотез, В английском общем пра-: ве в начале XIX века появилась презумпция, что человек считается умершим, если в течение семи лет или более его не видели и о нем не слышали те, кто должен был иметь о нем сведения. Предполагается, что эта презумпция была установлена по аналогии со статутами XVII века 20. Подобным образом суды справедливости применяли законы о сроках давности, вводящие ограниченные сроки, в течение которых можно предъявить иски. Совсем недавно законодательные нормы, говорящие о том, что дополнительные доказательства « уголовных делах будут «дезориентировать обвиняемого», были применены по аналогий к показаниям соучастников, в отношении которых присяжных следует предупреждать об опасности вынесения обвинительного» вердикта при отсутствии дополнительных доказательств.

Закон и принцип stare decisis

:

Решение лорда Деннинга по делу Broom v. Morgan (1953) служит еще одной интересной иллюстрацией влияния закона на прецедентное право. Им выдвигалась идея, что закон, аннулирующий норму общего права, может представить аргументы, обосновывающие недопустимость этой нормы в будущем. Он полагал, что «статутное и общее право должны составлять единое целое», и поэтому считал ошибочной позицию адвоката, который представил доводы, вытекающие из доктрины «совместной службы» в то время, когда эта доктрина уже была аннулирована Законом 1948 года о реформе права.

В соответствии с такого рода подходом прецедент Thompson v. Moyes (1961) мог стать основанием для еще„ одного исключения из принципа stare decisis. Это дело о взыскании налога рассматривала Палата лордов. По двум предыдущим налоговым делам она вынесла решение в пользу ответчика по апелляции. Результаты этих решений были, однако, погашены законом, и все лорды-юристы, которые слушали апелляцию по делу Thompson, должны были прийти к выводу, что это обстоятельство лишает ratio-nes двух предыдущих решений обязательной силы. Так, лорд Рейд сказал:

Тот факт, что решения перестали быть обязательными, умаляет, яа мой взгляд, авторитетность ratio decidendi, но если бы я рассматри-вал это дело в нижестоящем суде, то я бы долго колебался прежде

168

чем вынести решение, к которому, как я полагаю, мы сейчас должны . Прийти.

Решение было вынесено в пользу апеллянта.

Хотя еще слишком рано делать вывод, придут ли судьи к признанию исключения из stare decisis, в соответствии с которым можно будет игнорировать прецеденты, последствия которых погашены законом, трудно поверить, что не найдется в будущем судей, охотно не воспользующихся предоставленной им Палатой лордов лазейкой, если они захотят избежать давления прецедента, противоречащего тому решению, которое они желают вынести ".

Применение законов по аналогии

Терминами одного статутного положения можно воспользоваться при толковании другого статутного, положения. По делу R. v. Bourne (1939), например, врач был обвинен в производстве аборта. Он сделал эту операцию изнасило- в,анной девушке, для того чтобы прервать беременность. Проконсультировавшись с другим врачом, он пришел к выводу, что операция необходима для сохранения здоровья пациентки. Ответственность за производство аборта предусматривалась ст. 58 Закона 1861 года о преступлениях против личности:

Лицо, которое с намерением'прервать беременность женщины... незаконно применяет к ней или заставляет ее принять какой-либо отравляющий или вредный препарат, либо незаконно использует инструмент «ли другие средства, виновно" в производстве аборта.

Судья Макнотен, толковавший этот прецедент с точки зрения значения слова «незаконно», нашел для себя руководство в положениях Закона 1929 года о сохранении жизни детей раннего возраста, который установил: уголовную ответственность за умерщвление плЬда. Это преступление совершает тот, кто с намерением умертвить жизнеспособный плод умышленно причиняет ему смерть до того, как он получил возможность существовать независимо от матери22. Согласно содержащейся в этом Законе оговорке, не несет ответственности тот, кто умерщвляет плод с добросовестной целью сохранения жизни матери. Судья Макнотен, инструктируя присяжных при рассмотрении дела Bourne, сказал, что обвиняемый не будет считаться виновным, если они придут к выводу, что он действовал ради сохра-. нения жизни матери, и что понятие «жизнь» можно толковать, широко, включая в него и здоровье. Врач 0ыл оправдан. Ненаказуемость подобных действий ныне прямо пре-дусмотрена формулировкой Закона 1967 года об абортах»

169