Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

Дела о наиболее тяжких уголовных преступлениях разбирает Высокий суд Шотландии. Судьи отправляют правосудие в нем либо единолично, либо коллегиальным составом. Судья, заседающий единолично, не обязан следовать единоличному решению другого судьи, но обязан последовать решению, принятому ранее коллегиальным составом суда. Коллегиальный состав связан решениями, которые уже были вынесены ранее другим коллегиальным составом, включавшим такое же или большее число судей. Для разрешения наиболее трудных дел может собираться судейская скамья в полном составе. Однако не ясно, обязательно ли на будущее ее решение для аналогичного судебного органа.

В Палату лордов из Шотландии поступают апелляции только по гражданским делам, и принятые ею в этих случаях решения обязательны для шотландских судов. Если не строго теоретически, то практически они обязательный для судов Англии (стоящих ниже Палаты лордов) в случаях, когда затронутые в них правовые нормы идентичны в обеих странах 13.

6. Отличие от стран Содружества

Судебный комитет Тайного совета всегда выполнял роль суда последней инстанции по рассмотрению апелляций на решения судов стран Содружества, расположенных за пределами Соединенного королевства. Какая бы апелляция ни рассматривалась, он никогда не считал себя безусловно связанным своими прошлыми решениями. Часто говорят, что сама форма, в которую облекаются его решения, отвергает возможность принятия строгих прецедентных правил, поскольку постановление Комитета — это совет, предлагаемый суверену и сопровождаемый доводами, на основании которых этот совет дается. Есть и другое обстоятельство, которое делает менее строгим правило stare decisis в Судебном комитете. Довольно часто Тайный совет имеет дело с апелляциями по вопросам конституционного характера, хотя есть ряд дел, не связанных с конституционным правом, где Комитет отказывался от совета, данного им ранее14. Судебный комитет, однако, склонен не изменять мнению, высказанному им в ранее принятых решениях 15. Для английских судов решения Тайного совета имеют силу прецедента лишь убеждающего действия. В некото-

40

либо вопросы в прецедентах Палаты лордов, одинаково обязательные для каждой из стран. Высокий суд Австралии установил, что прецедент, имеющий руководящее значение для английского уголовного права, Не должен, толковаться в качестве обязательного для Австралии 21, a в одном из гражданских дел Судебный комитет Тайного совета признал, что австралийский Высокий суд вправе не последовать решению Палаты лордов, установившему принцип расчета возмещения ущерба 22.

Желание иметь одинаковое общее право для всех частей Содружества — не столь очевидный факт, как иногда его представляют. Многое зависит от конкретной отрасли права. В спорах коммерческого характера, например, где раз-ные страны — члены Содружества обязаны руководствоваться одними и теми же нормами, многое говорит в пользу единообразия, в то время как требование единообразия может вредить полезным усовершенствованиям в других сферах. По причинам исторического характера австралийские и канадские судьи вынуждены были «за неимением лучшего» опираться на английское право, но когда они считают себя обязанными остановиться именно на английском варианте решения, нельзя ставить им это в особую заслугу. Любая модель может быть равно похвальной.

41

7. История

Сделанный нами краткий обзор действия доктрины прецедента в различных странах показывает, что в Англии гораздо труднее, чем где бы то ни было, отвергнуть состоявшееся судебное решение. Английская доктрина прецедента не всегда была такой строгой, как сейчас. Значение прецедентного права стало очевидным еще с изданием Ежегодников, в XVIII веке появляются признаки того, что эта система делается более жесткой, строгие же правила применения прецедентов, о которых говорилось выше, — творение XIX и XX веков. Они могли быть приведены в действие лишь после того, как публикация судебных отчетов достигла современного высокого уровня, иерархия судов приняла определенную форму, мало отличающуюся от сегодняшней, а судебные функции Палаты лордов переданы в руки высококвалифицированных юристов. Уровень публикаций судебных отчетов стал достаточно высоким уже в начале XIX века, а иерархическая структура судов и судебные функции Палаты лордов установились в их настоящем виде не ранее 1850 года.

Еще в 1869 году судья первой инстанции при вынесении судебного постановления без лишних сожалений мог заявить, что лорд-канцлер при рассмотрении апелляции на решение Суда канцлера, очевидно, ошибся и что поэтому он не должен принимать во внимание это решение 23. Вопреки ясно выраженному мнению лорда Кемпбелла в деле Beamish прежнее правило о связанности Палаты лордов своими более ранними решениями окончательно установилось лишь в самом конце XIX века24. Еще в 1852 году лорд Леонардз обратился к Палате лордов со следующими словами:

Никакая правовая норма, сформулированная Вами, не связывает Вас, если впоследствии найдутся основания, чтобы отказаться от нее; иными словами, Палата лордов, как и любой правомочный суд, владеет неотъемлемым правом исправления допущенных ею ошибок. (Дело Bright v.

Hutton.)

Что касается Апелляционного суда, то правило о безусловной его обязанности следовать своему более раннему решению установилось в XX столетии 25. Еще в 1903 году Апелляционный суд стоял на противоположной позиции 26, и даже не так давно, в 1938 году, он подтвердил ее в одном из своих решений 27. Апелляционные присутствия Высокого суда лишь в нашем столетии начали применять

принцип stare decisis в его классической жесткой форме по отношению к своим более ранним постановлениям.

Никакой исторический обзор не будет полным без обращения к еще двум особенностям английского прецедентного права. Имеется в виду сложившийся в практике судей метод рассуждения по аналогии и теория, которая с благословения Кока, Хейла и Блэкстона названа «деклараторной». Согласно этой теории, судьи своими решениями никогда не создают право, они лишь обосновывают доказательство существования конкретной нормы. Метод рассуждения по аналогии, как он применяется сегодня, ничем не отличается от прошлого, однако деклараторная теория уже перестала существовать.

Рассуждения по аналогии

Следующие слова Брактона, сказанные им в XIII веке и сохраняющие свою справедливость по сей день, приводятся нами в доказательство того, что метод рассуждения по аналогии принят для всего английского судебного процесса:

Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу sitni-libus ad similia28.

Спустя 600 лет судья Парк сказал, по существу, то же самое в деле Mirehouse v. Rennel (1833):

Наша система общего права состоит в применении к новой комбинации обстоятельств тех норм права, которые мы выводим из правовых принципов и судебных прецедентов; и ради единообразия, стабильности и определенности мы должны применять эти нормы — если они не являются явно неразумными и неприемлемыми — ко всем делам, с которыми мы сталкиваемся, и мы не можем произвольно отвергать их и отвергать всякую аналогию им в тех случаях, когда они еще не применялись, потому только, что не считаем эти нормы настолько удобными и разумными, насколько они стали бы таковыми, если бы мы сами их сформулировали.

Принцип stare decisis заставляет судей прибегать к методу рассуждения по аналогии, поскольку необходимость разрешать сходные дела сходным образом распространяется на аналогичные решения, принятые в прошлом. Следует принять во внимание и обратный принцип: различающиеся между собой дела должны разрешаться по-разному. Стоит только раскрыть современные английские судебные отчеты — и в них найдется решение, которым судья устанавливает, что между делом, которое он рассматривает, и каким-либо делом в прошлом нет существенного различия. В та-

43

ком подходе к юридическим вопросам — по методу от «дела к делу» — и состоит основное различие между судебным процессом в странах общего права (включая США) и на континенте. Может показаться, что в США менее строго соблюдается принцип stare declsls, поскольку американский судья относится к прошлым решениям почти так же, как его французский коллега, но это поверхностное впечатление. Французский критик сказал бы, что английские и американские судьи в равной степени жертвы la supersti~ поп du cas (суеверного почтения к прецеденту).

О значении сходства и различия рассматриваемого дела и того или иного прецедента замечательно сказал один американский юрист XX века:

Допуская, что между цитируемым прецедентом и делом, лежащим перед судьями, имеются различия, и полагая, что решение по ранее рассмотренному делу вполне обоснованно, пожелаем ли мы придать юридическое значение различию в фактических обстоятельствах дела, которое мы рассматриваем, и более раннего дела?29

Автор этих слов писал о США. Для английского судьи первым вопросом будет вопрос об авторитете более раннего решения. Если оно вынесено судом, решения которого для данного судьи обязательны, он последует ему, если только не усмотрит разумного различия между ним и своим делом и не посчитает для себя возможным действовать на основании этого различия самостоятельно. Если же более раннее решение было прецедентом лишь убеждающего действия, английский судья учтет его, коль скоро не сумеет привести убедительного довода в обоснование того, чтобы не поступать подобным образом. (В этом контексте «разумное различие» означает такое, которое юрист имеет основание считать разумным с учетом соответствующего состояния права.) Конечно, существует несходство между следованием прецеденту из-за отсутствия убедительного различия между ним и рассматриваемым делом и следованием прецеденту по той причине, что разумное различие между ним и рассматриваемым делом суд не считает основанием для того, чтобы действовать самостоятельно. В последней ситуации прецедент является скорее «применимым», чем «связывающим», и этой терминологией часто, хотя и не всегда, пользуются для обозначения различия между двумя формами использования прецедента.

Деклараторная теория прецедента

Эту теорию сформулировал в XVII веке сэр Матью Хейл, утверждавший, что решения судов не могут

44

создавать закон в собственном смысле слова, так как это могут делать лишь король и парламент, однако решения судов обладают силой я авторитетом в толковании, декларировании и опубликовании того, в чем состоит содержание права Британского королевства, особенно когда в этих решениях выявляется созвучие и соответствие выводам и решениям, принятым в старые времена, и хотя такие решения не могут быть равны закону, они тем не менее доказывают его существование с гораздо большей достоверностью, чем мнения любых частных лиц30.

В XVIII веке Блэкстон назвал судебные решения «практическими доказательствами содержания общего права» 31, а в 1892 году лорд Эшер сказал:

В действительности того, что называют созданным судьями правом, нет, поскольку судьи не создают право, а постоянно применяют существующие нормы к обстоятельствам, относительно которых еще не было авторитетно заявлено, что к ним применима данная норма32.

По доктрине Хейла и Блэкстона, общее право состоит из обыкновений и обычаев, которыми англичане руководствовались с незапамятных времен, дополненных общими принципами гражданской справедливости и публичной целесообразности, .варьируемых парламентскими" актами. Такой подход был характерен для судей XVIII века, когда они сталкивались с ситуацией, которая не охватывалась прецедентным правом. Например, судья Уиллес заявил в деле Millar v. Taylor{1769):

Соображения гражданской справедливости, морального соответствия и публичной целесообразности, применимые к новой ситуации, создают общее право без прецедента в гораздо большей степени, чем когда оно было признано и одобрено обычаем.

Применительно к XX веку трудно выразиться более откровенно, когда речь идет об отсутствии прецедента, но ecли прецедент имеется, тогда ортодоксальная теория не утверждает, что он не более чем доказательство морального соответствия, публичной целесообразности или согласованности, если нужно вывести норму из предшествующего решения или ряда решений. Такая норма — закон в собственном смысле слова, и это закон потому, что он создан судьями, а не потому, что он восходит к общему обычаю или к представлению судей о справедливости и публичной целесообразности, Холдсворт заметил однажды, что в известном смысле взгляды Хейла и Блэкстона представляют судебную доктрину XX века 33. Однако трудно не разделить скептического возражения ему со стороны доктора Гудхар-" та, сомневавшегося, будет ли сегодня убедительным утверждение адвоката, что решение Палаты лордов не явля-

45

ется законом по причине его несоответствия принципам, установленным общим правом 34.

По поводу заявления лорда Эшера следует сказать, что применение существующего права к новым обстоятельствам никогда четко не отличалось от создания новой нормы права. Более того, если не существует «созданного судьями права», значит отрицается и эволюция большинства правовых доктрин. Например, всем историкам права известно, что требование встречного удовлетворения в договорном праве возникло в результате целого ряда судебных решений, которые можно конкретно перечислить. Суть этого требования состоит в том, что обещание, не содержащееся в формальном документе, лишается юридической силы, если только кредитор не понес ущерба от своих ответных действий. Доктрина встречного удовлетворения не имеет никакого отношения к обычаям и не является частью общепринятых основ морали и справедливости. Она всегда вызывала нарекания, поскольку не раз способствовала поощрению безнравственности и содействовала несправедливости, разрешая дающему обещание нарушать его безнаказанно. В результате применения требования встречного удовлетворения может случиться, что А напишет В, предлагая ему купить свой дом, обещая при этом, что вопрос о продаже будет открытым в течение двух недель, а затем спустя неделю, когда В будет готов принять предложение, скажет ему, что продажа не состоится, поскольку дом уже куплен С.

Никем не оспаривается, что нормы права справедливости созданы Судом канцлера в силу присущей ему власти создавать нормы. Сэр Джордж Джессель говорил в 1880 году в деле Re Hallett's Estate:

Не следует забывать, что нормы права справедливости, в отличие от общего права, не предполагаются установленными с незапамятных времен. Хорошо известно, что они появлялись, изменялись, совершенствовались и оттачивались постепенно. Во многих случаях нам известны имена канцлеров, которые их изобретали.

Большинство современных юристов не соглашаются с замечаниями Эшера и считают, что гораздо ближе к истине судья Миллиш, заявивший в 1875 году в деле Allan v.

Jackson:

Все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права в действительности были созданы судьями.

С исторической точки зрения деклараторная теория оправдана тем, что средневековые судьи в какой-то мере воз-

лагали на себя обязанность оценивать, декларировать и придавать силу обычаям и обыкновениям. С аналитической позиции эта теория не отвечает существующим правилам применения прецедента. Судья обязан последовать предыдущему решению, а апелляционные суды могут отвергнуть состоявшееся в прошлом решение суда, стоящего по иерархии ниже, при условии, что им в этом не препятствуют обязательный прецедент или парламентский акт. Если раннее решение выступает в роли простого доказательства того, каким является право, то ни один судья не сможет считаться полностью им связанным и оно никогда не будет окончательно отвергнуто, поскольку никогда не исключается определенная возможность для следующего судьи признать за этим решением хотя бы некоторую доказательственную

силу.

Существуют, однако, три причины, в силу которых после того, как в Англии начала устанавливаться современная доктрина, деклараторная теория еще продолжала сохраняться в течение некоторого времени. Во-первых, она привлекала тех, кто верил в разделение властей, для кого -сама идея судебного законотворчества звучала анафемой. Вовторых, она скрывала один момент, который страстно разоблачал Бентам, — что всякая созданная судьями норма обладает ретроспективным действием. Например, если в декабре суд приговаривает кого-либо к ответственности за действия, совершенные им в прошедшем январе, то, конечно, такое правотворчество будет ретроспективным, если только установленная судом ответственность не основывается на ранее принятом парламентском акте или суд не просто следует прецеденту. Единственный способ сокрытия ретроспективного характера подобного постановления опирался бы в этом случае на доктрину, предусматривающую, что суд в действительности лишь установил норму, которую любой мог бы вывести из известных принципов или принятых обычаев, а поэтому действия, о которых шла речь, считались запрещёнными и в январе. Третьей причиной сохранения деклараторной теории, надо полагать, является желание оправдать то, что она удержалась в измененной форме до наших дней. Сталкиваясь с новой проблемой, судьи всегда любят рассуждать так, как если бы ответ на нее содержался в общем праве.

Относительно первой причины достаточно сказать, что исследователи британской конституции теперь единодушно признают тот факт, что наши судьи могут создавать право и создают его. Они используют этот факт в качестве одного

из подтверждений невозможности принять теорию разделения властей в чистом виде.

Вторую причину следует обсудить немного пространнее. Широко известно одно из критических высказываний Бен-тама по поводу права, создаваемого судьями: «Не кто иной, как судьи, создают общее право», и далее:

Знаете ли Вы, как они это делают? Да точно так, как Вы учите свою собаку. Если она делает что-либо, от чего Вам хотелось бы ее отучить, Вы дожидаетесь, пока она не совершит этого, и тогда бьете ее. Так Вы вырабатываете законы для своей собаки, — и точно так же судьи создают право для Вас и для меня 35.

Значение этой критики судейского правотворчества можно проиллюстрировать одним знаменитым делом 30-х годов нашего столетия, которое, как полагает целый ряд современных юристов, произвело переворот в праве. По жалобе на решение шотландского суда Палата лордов в 1932 году вынесла решение по делу Donoghue v. Stevenson тремя голосами против двух. Две подруги пришли в кафе в Пейсли и заказали мороженое и бутылку сладкого имбирного напитка. Обслуживавший их хозяин открыл бутылку и полил ее содержимым мороженое в бокале. После того как одна из женщин отпила часть этой смеси, другая, вылив в свой бокал остатки напитка, обнаружила в нем разложившуюся улитку.

Темное стекло бутылки не позволяло проверить ее содержимое раньше. Хозяин кафе был просто розничным торговцем этого напитка, и перед судом стоял вопрос, может ли истица получить возмещение ущерба, причиненного ее здоровью, от непосредственного поставщика, если она сумеет доказать, что он или его служащие допустили неосторожность или не приняли мер против проникновения улитки в бутылку. По терминологии английского права, которое в этом вопросе не отличается от шотландского, спор заключался в том, обязан ли поставщик «заботиться» о непосредственном потребителе. До 1932 года большинство юристов ответили бы на этот вопрос отрицательно. Опираясь на целый ряд прецедентов, они сказали бы, что поставщик нарушил свой договор с оптовым или розничным покупателем, который приобрел у него имбирный напиток, но у потребителя нет права предъявлять к нему деликтный иск; поскольку истица купила напиток у хозяина кафе, она имеет возможность требовать взыскания с него ущерба за нарушение договора, но тогда по .общему праву у нее нет юридического средства защиты своего требования. Большинство же членов Палаты лордов пришли к другому вы-

воду: они не обязаны следовать прецедентам, поскольку все, что содержится в них по данному вопросу, относится к dicta (попутно сказанному). Многие современные юристы считают, что большинство членов Палаты лордов поставили право на рациональную основу, но факт остается фактом: в 1932 году адвокаты, консультируя поставщиков, сказали бы, что те освобождаются от ответственности.

Поставщики выиграли дело в Суде сессий, но когда оно предстало перед Палатой лордов, она ретроспективно отвергла dicta, если даже не целиком решения, которыми был связан Суд сессий. Блэкстон сказал бы, что Палата не потому отвергла dicta этих прецедентов, что они были плохим законом, «а потому, что они не были вообще таковым, т. е. что такой закон не был установлен обычаем этого королевства, а были лишь ошибочные формулировки» 36.

Ничто не должно достигаться путем сокрытия истины, и лучше признать, что при обстоятельствах, подобных делу Donoghue, суды создали новую норму с ретроспективным действием. Подобное признание не предполагает открытого согласия с тем приговором, который вынес Бентам судейскому правотворчеству. Ретроспективное законодательство лишь тогда имеет пагубные последствия, когда оно устанавливает ответственность за действие, которое не имело бы места, знай субъект об условиях будущего закона. К большинству созданных судьями норм это не имеет отношения. Трудно поверить, чтобы поставщики в деле Donoghue вели бы себя поиному, если бы знали, что на них распространится закон, который Палата лордов собирается вскоре провозгласить37. Может возникнуть тяжелая ситуация, если договоры, действительные согласно ранним прецедентам, объявляются апелляционными судами недействительными согласно более позднему решению. Единственное оправдание для такого решения апелляционного суда может заключаться в соображении, что бремя, которое понесет общество от сохранения не удовлетворяющей его нормы, гораздо тяжелее индивидуального бремени тех, кто может заключить договор, доверившись существовавшему ранее прецеденту. Во всяком случае, ретроспективный характер судейского правотворчества безусловно является неизбежным злом, пока мы не получили и не можем получить недвусмысленного и всеобъемлющего кодекса и пока все возможные правовые споры не охвачены прецедентами. Судьи вынуждены разрешать дела в том виде, в каком они к ним поступают: когда фактическая ситуация не охватывается полностью законом, когда есть почва