Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

для существования двух мнений о смысле слов, выраженных в законе, и когда нет прецедента, явно подходящего к данному вопросу. В главе VIII мы обсуждаем возможность распространения последствий отклоненного прецедента только на будущие дела, но и тогда наши судьи не сумеют предпринять ничего иного, кроме того, чтобы создать новую норму права, — но каким образом они уберегут ее от ретроспективного действия?

Третья причина сохранения деклараторной теории заключается в том, что судьи склонны говорить так, как если бы общее право содержало ответы на все вопросы, с которыми они сталкиваются при рассмотрении дел, разрешение которых не охвачено законодательством. А это означает, что наши суды вынуждены больше внимания уделять рассмотрению огромного сопутствующего материала, чем содержанию статутов и rationes decidendi обязательных прецедентов. Статутам и rationes decidendi необходимо следовать, а убеждающие прецеденты и критерии, которыми в прошлом руководствовались судьи, должны учитываться. В результате, несмотря на абсурдность того, например, что требование встречного удовлетворения в простом договоре заложено в обычаях, легко сказать вслед за Остином:

Нашими судьями изобретена наивная фикция, будто судебное или общее право не создано ими, а является неизвестного происхождения чудом, существующим, как я полагаю, извечно и просто время от времени объявляемым судьями 38.

Вряд ли кто-нибудь согласится с профессором Дворкином, утверждавшим, что теоретически каждый иск, представленный современному судье, может быть юридически правильно разрешен исходя из предустановленных правовых принципов", покоящихся в недрах права 39, хотя, вероятно, многие юристы подпишутся под словами профессора Гелдарта, сказанными еще в 1911 году:

Мы находим, что при отсутствии ясных прецедентов, которыми можно было бы руководствоваться в деле, судьи прибегают к помощи мнений ученых-юристов и юристов-практиков, права других современных стран, римского права, принципов естественной справедливости или соображений публичного порядка. Их надлежащее применение может вызывать споры и разногласия,, но в любом деле судья стремится найти исходный критерий; он демонстрирует, что не свободен, как бывает свободен законодатель, решить дело по своему желанию; он обязан разрешить его в соответствии с определенным принципом40.

Границы судебного правотворчества

Считается, что говорить «судебное законотворчество» значит просто вводить в заблуждение, и следует признать, что,

50

употребляя это выражение, мы пользуемся языком метафоры. В нем нет того императивного смысла, который при-сущ тексту закона, и, даже когда судьи не обязаны следовать какому-либо закону или не отличающемуся по фактам дела прецеденту, их правомочие относительно введения но-вого ограничивается, с одной стороны, тем, что они не в состоянии учесть всего, и, с другой стороны, тем, что они должны учитывать. Они не в силах осуществить исчерпывающего изучения тех эмпирических данных и соображений социальной политики, которые предшествовали или должны были предшествовать принятию большинства законодательных актов. К примеру, в деле Morgans v. Launch-bury (1973) Палата лордов не решилась признать, что собственник «семейного автомобиля» (в данном случае — жена) должен нести ответственность перед пассажирами, получившими увечья из-за неосторожности водителя (которым был приятель мужа, по его просьбе управлявший автомобилем). Жена, в отличие от водителя, была застрахована на случай ответственности перед пассажирами, но чтобы возложить на нее ответственность только на том ос-• новании, что она являлась собственником машины, требовалось коренным образом изменить действующее право. Выступая по этому делу, лорд Уилберфорс сказал:

Ответственность и страхование так глубоко переплетены, что изменить в судебном порядке основания ответственности, не зная (а у нас и нет средств узнать), как это может отразиться на системе страхования, было бы опасно и ...безответственно.

В наши дни английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или — если статут отсутствует — уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбой. Соображения такого рода выразил известный американский судья Холмс:

Я без колебаний признаю, что судьи законодательствуют и должны законодательствовать, но они в состоянии это делать лишь спорадически; их сдерживают как в самом главном, так и в самом малом. Судья общего права не может сказать: «Я считаю доктрину встречного удовлетворения своего рода историческим недоразумением и поэтому в своем суде не буду ей следовать». (Дело South Pacific Co. v. Jen-sen, 1917.)

По крайней мере в одном аспекте деклараторная теория оказалась полезной. Она обеспечила суду возможность

51

при наличии какой-либо сверхубедительной причины не последовать или не согласиться с прецедентом, который он явно не одобряет. В то время, когда эта доктрина действовала, было вполне естественным сказать, что если общее право заключает в себе принципы разума, справедливости и удобства, то более раннее решение может быть отвергнуто, если оно неразумно, несправедливо или неудобно. В деле Mirehouse v. Rennell (1833) даже судья Парк, названный кем-то «самым большим юридическим педантом, который когда-либо существовал», по-видимому, вынужден был признать, что допустимо игнорировать нормы, созданные прецедентом, если они явно неразумны и неудобны. Можно привести целый ряд примеров, относящихся к началу XIX века, когда судьи уклонялись от того, чтобы последовать прецеденту, потому, что он был «абсурден», потому, что он «не может быть поддержан в принципе», или потому, что он «не убеждает» 41. В 1802 году лорд Илдоун сказал по поводу одного прецедента:

Я считаю своим долгом понять принцип, на котором основан прецедент, прежде чем я его поддержу, либо я должен решить дело по-иному, руководствуясь настолько ясно сформулированным мною принципом, чтобы в нем уже нельзя было сомневаться. (Дело Aldrich v. Cooper.)

С этими словами перекликается высказывание сэра Джорджа Джесселя в 1880 году:

Только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обязательной частью, которая послужит прецедентом для следующего судьи, но этот принцип не может быть применен, если сампо себе он неправилен или не относится к данному делу. Правилен тот принцип или нет — это уже дело следующего судьи, и если он неверен, судья сам может создать истинный принцип, а в этом случае предыдущее решение перестает быть обязательным прецедентом или руководством для любого следующего судьи, ибо этот второй судья, установив подлинный принцип, в сущности, аннулирует предыдущее решение.

Сегодня уже никто не сомневается, что для последующего судьи обязателен в прецеденте только принцип, обосновавший решение, и что этот принцип должен быть применимым к рассматриваемому делу, если последующий судья связан прецедентом. Однако когда судья, рассматривая дело применительно к принципу, вытекающему из предыдущего дела, придет к выводу, что принцип неправилен, пределы его возможности отказаться от этого принципа существенно ограничиваются доктриной прецедента. Коль скоро установленная судебным решением норма становится законом только потому, что она таким путем установлена, источник, которому она обязана своим существованием,

52

будь то другой прецедент, dictum предыдущего судебного решения или принципы справедливости и удобства, теряет свое значение, свою авторитетность. Все, что имеет значе-ние есть прецедент и ему необходимо последовать, если, согласно нашей доктрине прецедента, он является обязательным, хотя бы даже судья не считал правильным положенный в его основу правовой принцип. Мы еще увидим, что из принципа stare decisis есть исключения, но в наше время, в отличие от исключений такого рода, существовав-

ших в XIX веке, они не обосновываются деклараторной теорией. Даже если эта теория была наивной фикцией, она унифицировала те исключения из принципа stare deci-sis которые сложились в XVIII и XIX веках. Действующие исключения неопределенны и разнородны.

8. Позиция судей

Английская доктрина прецедента, не имеющая недостатка в восторженных отзывах, вместе с тем не раз вызывала сожаления судей. В 1952 году, т. е. еще в период, когда Палата лордов считала себя абсолютно связанной своими прошлыми решениями, лорд Рейд, выступая по делу Nash v. Tamplin and Sons Brewery Brighton Ltd., говорил:

Трудность состоит не в том, чтобы отыскать ratio decidendi более раннего решения, а в том, что его обязательно надо найти. Дело не в том, насколько трудно это ratio привести в соответствие со статутны-ми нормами или общими принципами, а в том, что оно должно быть применено к любому последующему делу, которое не имеет разумных отличий от прецедента.

В 1939 году в деле Radcliffe v. Ribble Motor Service Ltd.

Палата лордов заявила, что не вправе отступить от доктрины «совместной службы», поскольку она подкреплена предыдущими решениями Палаты. Указанная доктрина заключалась в том, что служащий, получивший увечье в результате неосторожности сослуживца, по общему праву не имеет возможности предъявить иск хозяину, хотя при аналогичных обстоятельствах постороннее лицо с успехом может взыскивать с хозяина ущерб за увечье, причиненное неосторожными действиями его служащего. В течение почти целого столетия доктрина «совместной службы» травмировала суды, и все, кто так или иначе был связан с делом Radctiffe, признавали, что она несправедлива и не отвечает современным условиям. Крайнюю точку зрения по

53

поводу прецедента, положенного в основу правила о совместной службе, выразил лорд Аткин:

С самого начала и до самого конца он действует на основе ложной посылки, что доктрина respondeat superior (отвечает вышестоящий) распространяется только на посторонних.

В силу сложившейся практики, согласно которой Палата лордов абсолютно связана действием созданных ею прецедентов, она оказалась не в состоянии отвергнуть эту доктрину. Да и сегодня вопрос о том, готова ли Палата лордов отвергнуть доктрину, установленную целиком прецедентным правом, остается открытым. Доктрина «совместной службы», которая, как было признано, не подходила к фактам дела Radcliffe, все-таки продолжала туманить головы судьям вплоть до 1948 года, когда она была аннулирована законом. Многие судьи Апелляционного суда могут оказаться в таком же незавидном положении, что и члены Палаты лордов, если будут не в состоянии выявить рациональные различия между обстоятельствами разбираемого ими дела и не удовлетворяющего их прецедента. В деле

Olimpia Ей and Cake Co. Ltd v. Produce Brokers Ltd.

(1915) лорд Бакли заявил:

Яне в состоянии ничем обосновать правильность решения, которое

ясобираюсь объявить... Но я связан прецедентом, которому, конечно, я обязан последовать.

Алорд Филимор сказал:

Снежеланием, я бы даже сказал со скорбью, я вынужден присоединиться к мнению, что данная апелляция должна быть отвергнута. Я надеюсь, что это дело дойдет до Палаты лордов.

Дело дошло до Палаты лордов, где апелляция была удовлетворена. Лорд Самнер в связи с этим заметил, что члены Апелляционного суда вправе выразить неодобрение по поводу прошлых решений, но обязаны им следовать. € точки зрения теории права наиболее озадачивает в английской доктрине прецедента то значение, которое придается высказываниям одного суда по поводу того, какой практике относительно своих предыдущих решений должен следовать другой суд, стоящий ниже по судебной иерархии.

II.RATIO DECIDENDI И OBITER DICTUM

1.Ratio decidendi

иструктура судебных решений

В предварительных замечаниях о правилах применения прецедента в Англии, изложенных в предыдущей главе, указывалось, что каждый суд обязан последовать решению вышестоящего суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прошлыми решениями. Это определение слишком лаконично, поскольку в нем не отмечено, что единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать, является ratio decidendi (сущность решения) . В настоящей главе предметом рассмотрения будет ratio decidendi в понимании судей и других юристов и методы его выявления; влияние «связывающего» или «применяемого» прецедента; понятие обязательности предыдущего решения (два последних вопроса более подробно обсуждаются в начале следующей главы).

К пониманию ratio decidendi лучше всего подойти через рассмотрение типичной структуры мотивированного судебного решения. Современный английский судья почти всегда обосновывает свое решение по гражданскому делу. Рассматривая дело единолично, без присяжных, он обычно суммирует доказательства, излагает свое мнение по поводу спорных фактов, дает обзор представленных сторонами аргументов; когда же возникает правовой вопрос, он почти всегда обсуждает несколько прецедентов. Если гражданское дело разбирается с участием присяжных (что сейчас случается сравнительно редко), то судья, обращаясь к присяжным, дает обзор обстоятельств дела и выносит решение на основании выводов, к которым они придут. В уголовных делах, рассматривающихся на основании обвинительного^ акта, самым важным с точки зрения юриста моментом является обращение судьи к присяжным

с напутственным словом. В апелляционных судах форма изложения судом своих выводов по делу аналогична форме, принятой при рассмотрении гражданского дела без присяжных. Мотивированное судебное постановление состоит из рассмотрения обстоятельств дела и аргументов и из обсуждения соответствующих вопросов права. Апелляции всегда слушаются не одним, а несколькими судьями, и поэтому апелляционные суды часто излагают несколько мнений.

Не все сказанное судьей в его выводах по делу образует прецедент, а только его правовая аргументация; в подавляющем же числе ежегодно рассматриваемых дел вопросы права не подвергаются оспариванию. Споры идут, как правило, в отношении фактической стороны дела. К примеру, может возникнуть спор о том, допустил ли данный водитель небрежное управление автомобилем или он просто превысил скорость движения. Водитель, бесспорно, обязан управлять автомобилем осторожно, и очень часто спор возникает только о том, нарушил ли он эту обязанность, когда им был причинен вред пешеходу или другому автомобилисту.

Обычно в судебных отчетах не публикуются дела, в которых спор идет только о фактах. Однако вопрос права и вопрос факта не всегда легко разделить, а поэтому нередко в судебных отчетах подробно излагаются все доводы судьи первой или апелляционной инстанции, которые привели его к тому или иному заключению. Например, наниматель юридически обязан обеспечить для своих работников разумные условия безопасности работы. Выполняется данная обязанность или нет — это, по сути, вопрос факта, но судебные отчеты заполнены делами, в которых судьи высказывают свои мнения относительно мер предосторожности, соблюдение которых наниматель должен был обеспечить в том или ином конкретном случае. Когда выясняется, что увечий могло не быть, если бы рабочий носил защитную одежду, говорят, что наниматель был обязан настоять на том, чтобы рабочий был одет в эту одежду, а не просто сделать ее доступной каждому, кто желает ее носить. Такого рода рассуждения Палата лордов упорно не считает общими правоположениями, применимыми к последующим делам, и утверждает, что основанные на них решения не образуют прецедента1. В подобных делах нет смысла искать ratio decidendi.

Не все, что утверждает судья в ходе обсуждения своего решения, будет прецедентом еще и потому, что из числа

56

сформулированных им правоположений только те, которые он считает непосредственно необходимыми для своего решения, образуют ratio decidendi, а остальное, таким обра-зом, будет obiter dictum (попутно сказанным). Когда, в соответствии с английской доктриной stare decisis, судья обязан последовать прецеденту, он применяет ratio decidendi этого прецедента, даже если он полностью не согласен с ним, кроме тех случаев, когда, по выражению лорда Рейда, он считает, что оба дела «разумно различимы»2. Той части решения, которая является dictum, тоже всегда сле-дуют и соблюдают ее, но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия. Не может быть и речи о том, чтобы судья был обязан следовать ей. Однако если ratio decidendi какоголибо раннего решения является хотя бы просто убеждающим прецедентом, судья должен принимать его в расчет в деле, разбираемом позднее, если только не отыщет вполне убедительных оснований, чтобы не делать этого. Оно составляет прецедент, и различие между убеждающим прецедентом и obiter dictum почти совпадает с различием между обязательным и убеждающим прецедентами. Если, к примеру, в Высоком суде судья первой инстанции приходит к выводу, что противоположение, сформулированное другим судьей первой инстанции Высокого суда, — ratio, то, прежде чем принять иное решение, он подойдет к вопросу с большей осторожностью, чем если бы речь шла о dictum, хотя судья первой инстанции не связан решением другого судьи первой инстанции.

Проблема отличия ratio decidendi от obiter dictum очень стара. Еще в 1673 году судья Воган утверждал:

Не положенное в основу приговора мнение, которое могло бы быть высказанным независимо от приговора или, наоборот, как подход к нему, не является судебным мнением Оно не более чем gratis dictum (добровольное заявление). (Дело Bole v. Horton.)

В наши дни принято считать obiter dictum судебным мнением, хотя долгое время после 1673 года в судебной практике господствовал другой подход. Так, Остин в своих лекциях периода 1828—1832 годов говорил:

Высказанные по ходу решения общие положения, не примененные к специфическим особенностям дела, обычно называют внесудебными, и они, как правило, не имеют никакой обязательной силы3.

Без сомнения, это высказывание дает возможность определить четкий подход к различию понятий ratio decidendi и obiter dictum. В данном контексте obiter dictum означает любое попутно высказанное суждение, и можно не сомне-

ваться, что обсуждаться оно будет с меньшей глубиной и тщательностью, чем правоположение, выдвинутое в качестве основания решения. Оно не находится на одном уровне с любым утверждением, играющим роль ratio decidendi. Позвольте привести слова судьи Девлина, сказанные им в 1957 году в деле Behrens v. Bertram Mills Circus Ltd.:

Совершенно ясно установлено, что если судья обосновал свое решение двумя доводами, то оба довода являются обязательными. Нельзя выбрать один, предположительно более убедительный, а другой отбросить. Однако также прочно сложилась и практика судебной оценки obiter. Часто судья обосновывает свое решение дополнительными доводами, не имея намерения придать им качество ratio decidendi. Просто он не совсем убежден в неопровержимости их прецедентной силы, но предпочитает зафиксировать их, чтобы другие судьи, столкнувшись с обязанностью исследовать такой же вопрос, получили бы некоторый ориентир. К этому каждый судья подходит самостоятельно, а после него любой другой судья, исходя из текста, установит ход его рассуждений, пропустив, конечно, их через свое сознание.

Судья не может сделать только одного: вынести такое решение по вопросу права, которое не стало бы прецедентом 4.

Позиция лорда Девлина отражает ортодоксальную правовую теорию. На первый взгляд, он наделяет тех, от кого зависит судьба дела, полномочиями, которые могут показаться по меньшей мере удивительными. Если судья столь свободно решает, что является в его рассуждениях ratio decidendi, а что

— obiter dictum, не возникает ли серьезной опасности, что он даст неверное направление будущему развитию права? Для того чтобы создать двадцать новых правовых норм, ему нужно будет всего лишь установить двадцать положений и заявить, что каждое из них составляет основу его решения.

Правда, в прошлом большинство судей отрицали тот факт, что у них есть право создавать новые нормы, но сейчас, когда деклараторная теория прецедента уже не действует, положение изменилось. Верно также и то, что современный английский судья меньше всего хотел бы связать своих последователей множеством ненужных правил. Теперь, наконец, мы подошли к разговору о юридической доктрине. На поставленный вопрос можно ответить, что при наличии нескольких суждений по поводу одной и той же проблемы равновесие восстанавливается теми судьями, которые впоследствии придут к решению этой проблемы. Совершенно ясно, что о содержании ratio decidendi прецедента делается умозаключение на основании языка, которым рассматривавший дело судья изложил свое мнение, и, ко-

58

нечно, излишне говорить, что интерпретатор должен насколько возможно близко передавать смысл слов автора. Более того, судебной практикой установлены определенные правила толкования прецедента будущим судьей. Подчеркивая необходимость обращения к фактам предыдущего дела и к форме изложения более раннего или следующего за ним судебного решения, эти правила значительно ограничивают возможность влияния на будущее развитие права со стороны судьи, который для обоснования своего решения избирает доводы, кажущиеся ему наиболее уместными. Важность этих ограничительных правил настолько велика, что представляется целесообразным проиллюстрировать их некоторыми прецедентами, на которые обычно ссылаются в дискуссиях по поводу ratio decidendi.

Судебные решения надо толковать с учетом обстоятельств,

в связи с которыми эти решения приняты

Нет необходимости приводить здесь все, что сказано судьями о необходимости обращать самое скрупулезное внимание на обстоятельства дела, представленного им в качестве прецедента. Обратимся к сущности доктрины прецедента, согласно которой сходные дела должны быть решены сходным образом. Только при таком подходе возможно обеспечить, чтобы суд, связанный прецедентом, решил новое дело точно так же, как это сделал бы другой суд. Это, конечно, всегда вопрос вероятности, но вероятность того, что суд решит новое дело так же, как оно было бы решено судом, создавшим прецедент, будет уменьшаться по мере увеличения различий между фактами этих дел5. Мотивированное обоснование рассматриваемого нами правила судебной практики дано лордом Хэлсбери в его знаменитом отрывке из судебного решения по делу Quinn v. Leathern (1901):

Каждое судебное решение должно читаться применительно к конкретным фактам, доказанным или предположительно доказанным в этом деле, поскольку общеупотребительные выражения, которые можно найти в решении, относятся не ко всему праву, а вызваны и оправданы конкретными обстоятельствами конкретного дела.

Для того чтобы показать, как такого рода процесс выглядит на практике, обратимся к делу Donoghue (1932), при рассмотрении которого Палата лордов столкнулась с вопросом о гражданско-правовой ответственности изготовителя бутылки имбирного напитка перед розничным покупателем, не связанным с ним договорными отношениями. Должен ли изготовитель возместить ущерб за проявленную