им или его работником небрежность, если покупатель заболел по причине того, что в бутылке оказалась разложившаяся улитка? Члены Палаты лордов большинством голосов (3:2) дали утвердительный ответ. Были сформулированы детально обоснованные выводы, но единственное одобрение судей и ученых вспоследствии получили слова лорда Аткина, который заключил свою речь следующей формулировкой ratio decidendi этого дела:
Если Ваши светлости убедились в том, что рассмотренные обстоятельства соответствуют содержанию искового основания, то Вам нужно согласиться с положением, что как по шотландскому, так равным образом и по английскому праву изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в какой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении или отправке на продажу товаров здоровью покупателю или его собственности может быть нанесен вред, обязан осуществлять разумную заботу о покупателе.
Лорд Аткин сделал также несколько ставших знаменитыми обобщений относительно правового понятия небрежности, получивших известность как принцип «заботы о соседе»:
Япозволю себе указать на то, что в английском праве должна быть и есть
внекотором роде общая концепция отношений, связанных со случаями обязанности проявления заботы, упоминание о которых мы находим в литературе, но только в качестве примеров. Ответственность за небрежность, независимо от того, называется она именно так или, как в других правовых системах, culpa, безусловно вытекает из общественной оценки нравственной стороны причиняющих вред действий, за которые правонарушитель должен нести ответственность. Но действие или бездействие, которые осудил бы любой моральный кодекс, не могут в повседневной жизни толковаться таким образом, чтобы каждый пострадавший от действия или бездействия получал право требовать возмещения. Тогда появляется норма права, ограничивающая определенную категорию истцов и пределы правовой защиты. Правило о том, что Вы должны любить своего соседа, становится законом: Вы не имеете права причинять вред своему соседу. Но вопрос, «ого следует считать «своим соседом», требует четкого ответа. Вы должны проявлять разумную осмотрительность, дабы избегать таких действий (или бездействия), которые, как можно разумно предвидеть, смогут причинить вред Вашему соседу.
Кто же все-таки по закону считается моими соседями? Представляется, что те, кого близко или непосредственно затрагивают мои действия и о ком я,
сэтой точки зрения, обязан помнить, когда задумываю что-либо совершить или отказаться от чего-либо.
Эта формулировка принципа «заботы о соседе» оказала помощь судьям во множестве последующих дел, но для дела Donoghue она не стала ratio decidendi, и одной из причин, в силу которой судьи пришли к такому выводу, было
60
соображение о том, что принцип «заботы о соседе» — слишком обобщенный, чтобы его можно было точно применять к конкретным, отличающимся друг от друга фактам.
Когда А построил дом для В, то еще можно было доказать, что С, который пришел в гости к В, — такой же «сосед» для А, каким был изготовитель по отношению к розничному покупателю в деле Donoghue. Но уже через четыре года суд первой инстанции признал, что С не может предъявить иск к А об оплате ущерба за полученные им повреждения, когда обрушился потолок в результате допущенной А небрежности (дело Otto and Otto v. Bolton and Norris, 1936). К такому выводу суд пришел с большим сожалением после бурного обсуждения мнений, высказанных по делу Donoghue в сопоставлении с более ранним решением Палаты лордов (дело Cavalier v. Pope, 1906). Однако независимо от влияния, оказываемого прецедентом на толкование более позднего судебного решения, слишком сильно раз-личается торговая практика в отношении домов и в отношении движимости, чтобы можно было вынести решение о продаже движимого имущества, которое стало бы обяза-тельным прецедентом для споров о продаже дома. Одно из таких различий заключается в том, что приобретатель до-ма обычно ведет себя гораздо осторожнее и тщательно осматривает предмет покупки до совершения сделки6.
Сфера применения принципа «заботы о соседе» с годами менялась, и если бы вновь пришлось рассматривать дело, по обстоятельствам аналогичное делу Otto, то С получил бы возмещение за ущерб, причиненный ему действиями А 7, но вовсе не потому, что ratio decidendi дела Donoghue
охватывает обстоятельства, аналогичные тем, какие были в деле Otto.
Каждое судебное решение должно быть прочитано в свете решений по другим делам
Хорошей иллюстрацией необходимости интерпретации ratio decidendi прецедента в свете самых ранних и последующих решений по аналогичным делам может послужить дело Lloyd v. Grace, Smith and Co. (1912), при рассмотрении которого давалось толкование прецеденту Barwick v. English Joint Stock Bank (1866). В последнем из указанных дел у Членов Казначейской палаты (предшественница Апелляционного суда) возникли сомнения по поводу того, отвечает ли в гражданском порядке хозяин за обманные действия своего работника, совершенные последним в ходе работы
61
по найму. Один из управляющих банка мошеннически склонил истца принять не обеспеченную платежом гарантию, в силу которой он поставил в кредит товары третьей стороне. Таким образом третья сторона получила возможность погасить свой долг банку. В суде первой инстанции дело было решено в пользу ответчиков, но Казначейская палата издала постановление о новом судебном рассмотрении дела. Во время обсуждения этого постановления судья Уиллес сказал:
Когда решается вопрос об ответственности принципала за действия своего агента во время выполнения им работы для своего хозяина и к выгоде последнего, нельзя усмотреть видимое различие между делом об обмане и делом об ином вреде. Общее правило таково: хозяин отвечает за любые неправильные действия своего работника либо агента, допущенные ими во время работы и к выгоде хозяина, даже если не было доказано, что они совершены по его указанию или с его ведома.
Факты дела свидетельствовали о том, что банк, бесспорно, воспользовался обманом. Однако являются ли выделенные курсивом слова частью ratio decldendi дела? Что в этом деле составляет прецедент — общее положение о том, что хозяин отвечает за обман, допущенный его служащим в процессе работы, или более узкое положение об ответственности только за тот обман, который приносит хозяину выгоду? Исходя из последней посылки, дело Barwick можно использовать для обоснования того, что хозяин, не получивший выгоды, не несет ответственности за обман, совершенный его служащим. Если суд Казначейской палаты решил, что основная предпосылка ответственности — полученная нанимателем выгода, тогда она и составляет ratio decidendi. Именно таким образом адвокат ответчика в деле Lloyd и рассматривал прецедент, созданный делом Barwick.
Секретарь, управляющий делами фирмы солиситоров, обманно склонил истца уступить ему все права на два коттеджа и передать ему закладную. Продав указанные в закладной коттеджи, он скрылся, так что его наниматель не получил никакой выгоды от этого мошенничества. Тем не менее в суде первой инстанции наниматель был признан ответственным. Хотя обжалование решения суда в Апелляционный суд было успешным, позже Палата лордов постановила удовлетворить апелляцию истца. Благодаря этому постановлению и поныне существует правовая норма, согласно которой наниматель несет ответственность за обманные действия, совершенные его служащим в период работы по найму. Палата лордов пришла к выводу, что мне-
ние судьи Уиллеса в деле Barwick об условии получения хозяином выгоды было просто случайной ссылкой на факты дела, а не существенной частью ratio decidendi, как заключил Апелляционный суд и некоторые другие судьи. Лорд Лореберн выступил в Палате лордов с целью добиться вынесения решения на основании толкования полного текста заключения Уиллеса по делу Barwick, лорд Хэлсбе-ри обратился к содержанию того, что сказал Холт в начале XVIII века, а лорд Макнотен дал лингвистическую интерпретацию сказанного Уиллесом в свете рассуждений других судей по поводу решения по делу Barwick.
По-видимому, чтобы последовать всему, что судья сказал прямо или косвенно, формулируя правоположение, которым он обосновывает свое решение, надо исходить из существующего в прецедентном праве последнего по времени судебного или иного толкования данного вопроса. В поддержку этого вывода мы можем сослаться на уже цитированное выше (с. 36) высказывание лорда Тинтердина в деле Wells v. Hopwood (1832). Данное правило судебной практики, подобно правилу о необходимости учета фактов дела в прецеденте, не может быть кратко сформулировано, но без их учета любая дискуссия о ratio decidendi прецедента становится бессмысленной.
Решения без мотивировки
Определенная сложность обсуждения ratio decidendi возникает, если в прецеденте отсутствуют доводы принятого решения, когда в судебном отчете приводятся только факты с выводами по ним (или без таковых) адвокатов, а решение завершается примечанием приблизительно такого содержания: «Решение вынесено в пользу истца».
В наши дни высшие суды, как правило, излагают доводы решения, в противном случае дело едва ли попадет в судебные отчеты. В прежние же времена отчеты содержали подробное рассмотрение решений, в которых отсутствовала мотивировочная часть. Было бы неверным полагать, что такого рода решения -не содержат ratio decidendi, в силу чего они не могут цитироваться в качестве прецедентов. О правоположениях, легших в основу прецедентов, с большей или меньшей достоверностью можно судить по фактам дела, сгруппированным с целью сделать из них вывод. Выведение правоположения из фактов, изложенных судом в определенном порядке после их рассмотрения, составляет характерную особенность процесса обсуждения ratio decidendi. С этой точки зрения избранный судом порядок мож-
62 |
63 |
|
но считать умозаключением из силлогизма, где сгруппированные факты составляют малую посылку, а предполагаемое на их основе положение — большую. Однако в целом решение без мотивировки обладает довольно слабым авторитетом, поскольку трудно заключить, какие факты считались существенными, а какие — нет. Предположим, что в решении по делу Donoghue не были даны обоснования. Мы были бы далеки от истины, если бы свели этот прецедент к положению о том, что изготовитель имбирного напитка несет ответственность перед шотландкой, законным образом купившей в Пейсли напиток в бутылке из темного стекла, на дне которой по неосторожности изготовителя оказалась улитка. В этом случае мы бы прошли мимо руководящих положений, изложенных в речах судей Палаты лордов, относительно тех частностей этого конкретного дела, которые можно отбросить при определении ratio decldendi. Даже если бы мы не имели такого подспорья, мы все равно пришли бы к заключению, что не имеет значения тот факт, что покупательница была именно шотландкой и что покупка совершилась именно в Пейсли, а не в каком-либо ином городе Шотландии. Теперь же, благодаря тому, что лорд Аткин воспользовался термином «продукция» (см. с. 60), мы в состоянии сказать, что принцип прецедента Donoghue не сводится только к ответственности изготовителей напитков. Через четыре года после рассмотрения этого дела был выдвинут аргумент в пользу того, что его правой сложение относится только к продуктам питания, но этот довод был отвергнут, а прецедент Donoghue применен к случаю, где изготовитель нижнего белья решил положить в изделие чрезмерное количество серы, в результате чего у покупателя начался дерматит (дело Grant v. Australian Knitting Mills,
1936).
Формы изложения судьями своих мнений
Вернемся к прецедентам, в которых решения мотивированы. Любой английский студент-юрист хорошо знает как о трудностях различения тех частей судебного решения, которые являются ratio decidendi, и тех, которые считаются dicta, так и о том, что расхождения во мнениях по поводу такой дифференциации лежат в основе юридической полемики. Эти трудности и расхождения во мнениях значительно, если не целиком, касаются выработки решений и разнообразия форм, в которых они принимаются. Судебные решения могут состоять только из выводов по установ-
64
ленным обстоятельствам дела — там, где нет спора о праве; принимать форму напутствия судьи присяжным, суммирующего доказательства и содержащего указания по вопросам права; излагать окончательное разрешение правового вопроса таким образом, чтобы в нем воспроизводились только самые необходимые обстоятельства дела; сопровождаться ссылками на целый ряд норм права или прецедентов; в апелляционных судах — излагать мнения, содержащие различные доводы, сводящиеся к одному и тому жевыводу.
К огорчению тех, кто хочет понять, на каком правовом принципе построено решение, сравнительно редко случается, чтобы судья прямо указал, какое из его положений он считает ratio decidendi, хотя теория права требует этого во всех случаях, где судебное решение содержит не только изложение фактов или рассуждения по этому поводу. Основной вопрос, анализируемый в данной главе, представляется достаточно простым. Возможно ли найти более точный подход кроме простого заявления, что правоположение, которое, как представляется, судья считал основным в решении, будет ratio decidendi, а все прочие юридические соображения, которые всплывают на поверхность судебного решения,— dicta? Придется смириться с тем, что невозможно найти более точную оценку, чем приведенная выше, хотя некоторые смельчаки пытаются продвинуться в этом направлении. Значение их усилий важно еще и потому, что не одни только судьи при разбирательстве более поздних дел стремятся выяснить, какое правоположение в решении по предыдущему делу следует считать ratio. С аналогичной проблемой сталкивается адвокат, консультирующий своего клиента, и ученый-юрист, комментирующий действующее право.
Поиски ratio decidendi — основная особенность судебного процесса в Англии, Шотландии и других странах, правовая система которых произошла от английской. В Кассационном суде Франции решения обосновываются чрезвычайно лаконично, а разного рода общие рассуждения запрещены, во всяком случае для всех гражданских судов8. Поэтому континентальным юристам, ведущим дискуссии о значении судебного решения, кажутся странными споры англо-американских правоведов о возможностях различения ratio decidendi и obiter dictum. Как сказал доктор Гудхарт, наличие или отсутствие доктрины обязательности прецедента как раз и представляет фундаментальное различие между английским и континентальным правовыми
65 3—6512
методами9, хотя еще неизвестно, не является ли равно фундаментальным различие в формах вынесения судебных решений.
Подлинный стиль решений, в, особенности Кассационного суда, немного напоминает мессы, сочиняемые на латыни. Это дань бесконечно уважаемой традиции. Но одновременно это и повторение формул, которые как следует никто не понимает и которые можно трактовать в любом направлении 10.
2. Американские реалисты
Перед тем как предпринять дальнейшие попытки выяснить различие между ratio decidendi и obiter dictum, необходимо рассмотреть бытующее в некоторых кругах мнение, что поиски такого рода столь же бесплодны, как «погоня за дикими гусями». Это, в сущности, мнение ряда американских авторов — среди них наиболее известен ныне покойный судья Джером Фрэнк, — которых часто называют «реалистами». В противовес ортодоксальной английской юридической теории, которая подчеркивает свободу судьи при рассмотрении дела выбрать свое ratio decidendi, реалисты делают акцент на свободной возможности судьи не согласиться с тем, что сказал его предшественник в цитируемом прецеденте. Один из призывов этой школы — «не обращать большого внимания на то, что суды говорят, а учитывать то, что они делают». Ее представители, кажется, всерьез приняли шутку «одного из главных светил на нашем судебном небосклоне», апелляционного судьи лорда Асквита. Когда его спросили, что он думает о различии между ratio decidendi и obiter dictum, он ответил:
Правило это очень просто: если Вы согласны с другим парнем, Вы говорите, что данная часть есть ratio; если же не согласны, то говорите, что она
— obiter dictum, и подразумеваете при этом, что он полный идиот11.
Авторы одного английского учебника по юриспруденции однажды дошли до того, что описали различие между ratio и dicta так, будто это просто «прием, выработанный последующими судами для принятия или отказа принять доктрину, выраженную в предыдущих делах, и соответствующий направлению, предпочитаемому последующими судами»12.
Судьи — это обычные люди, и, как заметил лорд Асквит, его шутка «вполне может, с чисто психологической точки зрения, содержать более глубокую истину, чем та, которая
66
известна нам или которую мы хотим признать». Более того, определенное мнение часто складывается еще до рассмотрения прецедентов, которые могли бы это мнение опровергнуть. По словам лорда Райта,
иногда кажется, что судья почти инстинктивно доходит до сути вопроса и вывода, хотя могут потребоваться тщательные рассуждения и ссылки на прецеденты для детального объяснения и обоснования того, в чем существо вопроса и как он должен быть разрешен 13.
Несмотря на то что лорд Райт написал это не в связи с судебным делом, судебные отчеты изобилуют подобными замечаниями.
Судья Сержент, толкуя завещание, однажды сказал:
Я не предлагаю следовать тому ложному методу, который столь часто и решительно осуждается: сначала посмотреть прецеденты, а затем подумать, насколько от них отличается это завещание. Я предлагаю сначала изучить содержание завещания и дать свое собственное истолкование его текста, а затем посмотреть, можно ли вывести из этих предедентов какой-либо принцип, который убедит меня в необходимости признать его толкование правильным, или изменить его. (Дело Re Williams, 1914.)
При рассмотрении дела, где ответчики и третья сторона, соответственно домовладелец и арендатор пивного бара, пытались свалить друг на друга и еще на землевладельца, который не участвовал в процессе, вину за телесные повреждения, полученные неким Хипом из-за неисправности люка винного погреба, лорд-юрист Маккиннон сказал:
Что касается меня, то я свободно и открыто признаю, что насколько с точки зрения здравого смысла Хип мог обратиться с иском о возмещении ущерба к кому-то, а в данном случае — одновременно к нескольким, — настолько любой здравый смысл и любые приличия позволяют ему взыскивать ущерб с ответчиков, если право разрешает это сделать. Моя же задача заключается в том, чтобы убедиться на основании прецедентов, разрешает ли право такое взыскание. Я думаю, что разрешает. (Дело Heap v. Ind. Coope and Allsopp Ltd., 1940.)
После этого Маккиннон обсудил прецеденты и показал, каким образом ими поддерживается решение в пользу Хи-па. Подобный процесс не оправдывает вывода, что, когда собираются рассмотреть прецеденты, обсуждение вопроса о различии между ratio decidendi и obiter dictum служит как бы ширмой, за которой принимаются решения по основаниям, имеющим мало общего с прецедентами. На значение рассуждения по аналогии не слишком влияет тот факт, что судьи следуют тому выводу, который их устраивает. С точки зрения обоснованности ортодоксальной теории судебного процесса важно то, что судья всегда должен быть
3" 67
готов внести изменение в решение, которое он предварительно берет за основу, если оказывается, что ratio deciden-di обязательного для него прецедента поддерживает другое мнение. На наш взгляд, именно такова ныне действующая в Англии судебная практика.
Позиции крайних реалистов может придать силу лишь признание, что наши судьи — самые большие лицемеры. Какие есть основания не принимать всерьез те сожаления судей, на которые мы ссылались в конце предыдущей главы? Почему нашим судьям нельзя, оказавшись в положении лорда Кемпбелла в деле Beamish (см. с. 30), воспользоваться незначительными фактическими различиями для отказа от прецедента, с которым они не согласны? Если предполагается, что прецедент содержит два rationes decidendi, то почему надо следовать обоим, а не предпочесть какое-либо из них? Мы можем с уверенностью утверждать, что, каково бы ни было положение дел в США, для английских судов отличие ratio decidendi от obiter dictum — реальная проблема. Перейдем к рассмотрению весьма важных предложений относительно этого различия, которые были сделаны Уэмбо в конце прошлого, а доктором Гудхартом — в этом столетии.
3. Метод Уэмбо
Начиная с утверждения, что ratio decidendi — общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по-иному, Уэмбо предложил свой знаменитый метод инверсии для определения того, какое из данных положений является ratio:
Сначала тщательно формулируете предполагаемое правоположе-ние. Затем подменяете это положение его реверсивным значением. Потом стараетесь понять, мог ли суд, приняв это новое правоположение, вынести такое же решение. Если ответ будет положительным, то тогда, как бы ни было прекрасно первоначальное правоположение, дело не будет прецедентом, а при отрицательном ответе — будет. Короче, когда прецедент относится только к одному вопросу права, доктрине или положению, ratio decidendi должно быть общей нормой, без которой дело решалось бы иначе м.
Правоположение, не являющееся ratio decidendi, по методу Уэмбо, будет считаться dictum.
Рекомендация строить допускаемое правоположение очень тщательно и ограничение возможностей применения этого метода делами с одним спорным вопросом во многом лишают его ценности как средства для определения и вы-
явления ratio decidendi прецедента. Однако его можно использовать для установления того, что же не является rutio.
Выработка предполагаемого правоположения
Недостаточно выбрать любое правоположение, сформулированное судьей в ходе постановки им судебных выводов, даже если этого правоположения было достаточно для вынесения данного решения. Примером вновь может послужить дело Donoghue, в частности два правоположения, сформулированные лордом Аткином:
1. Изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в какой она выпускается и которая исключает возмож-ность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке на продажу товаров здоровью покупателя или его собственности может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе.
2. Субъект обязан проявлять разумную осмотрительность, дабы избегать таких действий (или бездействия), которые, как можно разумно предвидеть, смогут причинить вред лицам, близко или непосредственно затрагиваемым его действиями и о коих он в этой связи обя-ван помнить, когда задумывает чтолибо совершить или отказаться от чего-либо.
Вставив «не» перед «обязан» в конце первого положения и «не должен» вместо «обязан» в начале второго, приходим, согласно Уэмбо, к выводу, что оба эти положения являются rationes decidendi. Отдельно взятое первое право-положение может считаться radio потому, что оно непосредственно связано с обстоятельствами дела, но если предупреждение о необходимости тщательной формулировки предполагаемого правоположения означает особое внимание к фактам дела, то правомерным будет вопрос, о каких фактах идет речь: обо всех, о существенных вообще или о существенных с точки зрения судьи. Далее мы увидим, что это как раз тот вопрос, который возникает при определении ratio decidendi.
Прецеденты, относящиеся только к одной правовой проблеме
Когда в Палате лордов слушалось дело Jacobs v. London County Council (1950), в качестве аргумента приводился метод Уэмбо. Рассматривая прецеденты с двумя rationes decidendi, лорд Саймондс сказал:
Я не считаю, что довод судьи следует признать obiter dictum пото-'Му, что его решение основано еще нз одном доводе. Если признать пра-
69
68