цип прецедента», чем ratio decidendi, но не подлежит сомнению, что оба выражения являются синонимами.
1. Принцип прецедента не отыскивается в излагаемых судьей доводах. Д-р Гудхарт считает выражение ratio decidendi в некотором смысле неточным, «так как довод, который судья выдвигает в обоснование своего решения, ни в коем случае не является обязательной частью прецедента». Доводы могут быть очевидно неправильными, а решение продолжает оставаться прецедентом. В качестве одного из примеров д-р Гудхарт берет дело Priestley v. Fowler (1837), в котором впервые была провозглашена доктрина «совместной службы». До тех пор пока в нашем праве действовала эта доктрина, служащий не мог судиться со своим хозяином о взыскании ущерба в связи с повреждениями, полученными им в результате небрежности его коллеги по совместной службе. В основание решения по делу Priestley было положено мнение, что любое другое правило следует считать абсурдным и что служащий косвенно принимает на себя риск последствий небрежных действий своего коллеги. Ни один из этих доводов не выдержал бы тщательного исследования, что, однако, не помешало делу Priestley стать важным прецедентом.
2. Принцип прецедента не отыскивается в правовой норме, сформулированной в излагаемом судьей мнении. Согласно «Законам Англии» Хэлсбери 19, общее правило таково: единственной обязательной частью решения является провозглашающая довод или принцип, на основании которого стоящая перед судом проблема получает реальное разрешение. Согласно же мнению профессора Моргана20, та часть высказываний судьи, которая формулирует одобренную судом норму права, необходимую для разрешения представленных спорных вопросов, должна считаться решением и быть непосредственным прецедентом в более поздних делах, рассматриваемых судом той же юрисдикции. Д-р Гудхарт считал, что эти соображения вводят в заблуждение,
ибо не существует излагаемой судом нормы права или, как сформулировал Хэлсбери, провозглашенной нормы, которая обязательно образует принцип прецедента. Норма права не может быть установлена отдельным мнением либо сформулирована слишком широко или слишком узко. В апелляционных судах разные судьи излагают нормы права, могущие не иметь отношения одна к другой. Тем не менее каждое из этих дел содержит принцип, который может быть раскрыт при соответствующем анализе.
Мы уже указывали на приведенное д-ром Гудхартом в качестве примера использования слишком узкой нормы де-
80
ло Barwick 21, где была признана ответственность банка за обман, допущенный управляющим. Вспомним также, что сказал судья Уиллес:
Общее правило таково: хозяин отвечает за любые неправильные действия своего работника либо агента, допущенные ими во время работы и к выгоде хозяина, даже если не было доказано, что они совершены по его указанию или с его ведома.
3. Принцип прецедента не обязательно отыскивается посредством рассмотрения всех установленных фактов и судебного решения. Д-р Гудхарт ссылается на реалистическую доктрину профессора Олифанта, популярную во время написания Гудхартом его очерка. Согласно этой доктрине, основным предметом действительно научного правового исследования должны быть не мнения судей, а их метод решения дел, что напоминает уже рассмотренную нами позицию лорда Хэлсбери. Следовательно, как выразился Гудхарт, из доктрины вытекает, что никогда нельзя прибегать к помощи высказанных судьями мнений для отыскания правоположения, играющего роль прецедента. Д-р Гудхарт утверждал также, что доктрина профессора Олифанта исходит из ложной посылки, будто обстоятельства дела являются неизменным фактором, т. е. что вывод судьи основан на неподвижном ряде фактов. В данном случае будет решающим вопрос, о каких фактах следует говорить.
4. Принцип прецедента отыскивается путем принятия в расчет а) фактов, которые судья считает существенными, и б) основанного на них решения этого судьи. Ответ д-ра Гудхарта на поставленный выше вопрос сводится к тому, что при обсуждении ratio decidendi прецедента мы должны представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими, фактами он обосновал свое решение:
Следовательно, наша задача при анализе прецедента состоит не в том, чтобы изложить факты и выводы, а в том, чтобы установить, какие факты судья считал существенными и к какому заключению он пришел на основании этих фактов. Именно отбором существенных фактов дела судья создает право.
Таким образом, согласно методу д-ра Гудхарта, процесс установления ratio decidendi проходит две стадии. Во-пер- вых, необходимо раскрыть, какие из этих фактов судья считал существенными. Замечание о создании судьей права путем отбора существенных фактов дела д-р Гудхарт иллюстрирует ссылкой на дело Rylands v. Fletcher (1868). Вспомним, что по обстоятельствам этого дела ответчик нанял инженера для устройства водоема на своем участке.
81
По небрежности инженера вода затопила землю Д-р Гудхарт дает следующий анализ этого дела. Факт 1 — ответчик устроил водоем на своей земле; факт 2 — подрядчик во время строительных работ допустил небрежность; факт 3
— вода вытекла и причинила ущерб истцу. Установленные судом существенные факты: факт 1 —ответчик устроил водоем на своей земле; факт 2— вода вытекла и причинила ущерб истцу. Вывод: ответчик несет ответственность перед истцом. Посредством игнорирования факта 2 была создана доктрина «безусловной ответственности».
5. Судьи могут трактовать — прямо или косвенно — определенные факты как существенные или как несущественные, но они довольно редко указывают, какие именно факты считать существенными, а какие — несущественными. Д-р Гудхарт предлагает в связи с этим различного рода тесты. Так, факты относительно лица, времени, места, рода и суммы предполагаются несущественными, если только судья не сочтет их существенными. Следует также рассмотреть различные судебные отчеты и аргументы адвокатов, а
доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, или формулировка нормы права, которой он последует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить нам руководством при определении, какие факты судья считал существенными, а какие — несущественными. Его доводы могут быть неточными, а его вывод слишком широким, но они объяснят нам, на основании каких фактов он пришел к своему выводу.
6. Вывод, базирующийся на гипотетическом факте, является dictum. Вероятно, д-р Гудхарт полагает, что ratio decidendi не может быть основано на предполагаемых фактах:
Вывод, основанный на факте, существование которого не была установлено судом, не может образовать принцип.
Он признает, что прецедент может содержать два rationes decidendi, основанных на двух самостоятельных рядах установленных в судебном порядке фактов, как, например, в деле National Sailors' and Firemen's Union v. Read (1926), где тред-юниону было отказано в иске, во-первых, потому, что он действовал в поддержку всеобщей стачки 1926 года, которую судья Эстбари признал незаконной, и во-вторых, потому, что он нарушил установленные для профсоюзов правила:
Первый ряд фактов связан с фактом всеобщей стачки. Второй рядисключает всеобщую стачку, но включает факт нарушения внутренних правил профсоюза.
82
После написания очерка, содержание которого мы толь-ко что кратко изложили, д-р Гудхарт сказал, что он просто предпринял попытку дать объяснение тому методу, которому, по его мнению, следуют английские судьи, собира-ясь определить ratio decidendi спорного прецедента. Несомненно, он проделал весьма полезную работу, поскольку любая попытка игнорировать мнение судьи по поводу существенных фактов при определении ratio decidendi не принесет реальных результатов. Однако возникает вопрос, не навлечет ли на себя д-р Гудхарт обвинение в утрате реалистического взгляда на вещи из-за того, что он придает этим фактам почти исключительное значение и недооценивает способ рассмотрения и аргументирования прецедента, избранного судьей метода рассуждения и отношения прецедента к другим делам. Насколько это обвинение существенно, наилучшим образом можно оценить в свете некоторых вопросов, относящихся к первому, второму, пятому и шестому положениям изложенной выше позиции Гудхарта. Обсуждение первого положения не займет много време-ни. Действительно, принцип прецедента не следует отыскивать в обоснованиях высказанного по делу мнения. Общепризнано, что ratio decidendi — это и есть правоположение, а рассуждения, ведущие к какому-либо выводу, кроме тех, которые принял суд, несомненно, не попадают в данную категорию, тем более рассуждения нелепые. Во многих случаях при формулировке правоположения, обосновывающего решение, излагаемые судьями соображения не входят в ratio decidendi в формальном смысле. Как писал профессор Стоун22, есть существенная разница между описательным
и императивным значением ratio decidendi.
Обратимся ко второму положению, где Гудхарт критикует позицию, сторонником которой был, в частности, профессор Морган, писавший:
Ту мотивировочную часть, в которой излагается примененная судом и полагаемая им необходимой для разрешения спорных вопросов правовая норма, следует считать решением суда.
По мнению д-ра Гудхарта, основной принцип прецедента необязательно составляет та правовая норма, которую сформулировал суд. Конечно, все обстоит просто, когда суд вообще не дает никакой формулировки правовой нормы, но профессор Морган имел в виду прецеденты, в которых суд, излагая свое мнение, формулирует применяемую им норму права и эта формулировка используется при решении спорных вопросов. Представляется, что такого рода
83
правовые нормы неизбежно образуют принцип прецедента. Более того, если суд «полагает их необходимыми для разрешения представленных спорных вопросов», они должны быть, вероятно, принципами, которые отыскиваются с помощью фактов, отнесенных судьей к категории существенных, и решение должно основываться на этих фактах. Например, д-р Гудхарт ссылается на прецедент Barwick, где сформулированная судебным мнением норма права была слишком узкой, чтобы создать принцип прецедента, но мы придем к нему, если постараемся понять ratio decidendi в соответствии с тестами, предлагаемыми в рассмотренном нами очерке.
Напомним факты дела Barwick: 1. Управляющий ответчика мошеннически склонил истца принять необеспеченную гарантию. 2. Управляющий находился на службе у ответчика. 3. Действия управляющего были связаны с его службой. 4. Вследствие обмана управляющего ответчики получили выгоду. Суд пришел к выводу, что банк несет ответственность за обман перед истцом. Д-р Гудхарт говорит следующее:
Если мнение судьи не делает различия между существенными и несущественными фактами, тогда все приводимые в этом мнении факты должны считаться существенными, кроме тех, о которых с первого взгляда можно сказать, что они таковыми не являются.
Трудно понять, считал судья Уиллес существенным или несущественным факт получения ответчиком выгоды от мошенничества, хотя совершенно очевидно, что этот факт с первого взгляда, никак нельзя признать несущественным. Более того, согласно д-ру Гудхарту, этот факт следует считать существенным, с тем чтобы ratio decidendi выглядело следующим образом: «Хозяин отвечает за любые неправильные действия своего служащего или агента, допущенные в связи со службой и к выгоде хозяина».
Представляется, что есть две допустимые позиции в деле Barwick. Во-первых, можно сказать, что фраза о выгоде хозяина составляет ratio decidendi. В деле Lloyd v. Grace, Smith and Co. (1912) Палата лордов решила просто, что было бы ошибкой предполагать, будто судья Уиллес, посчитав существенным факт выгоды хозяина, имел в виду, что он не несет ответственности за обман, совершенный его служащим во время работы, если обман такой выгоды не принес. Тем самым Палата лордов расширила пределы действия ratio decidendi дела Barwick. Во-вторых, в деле Lloyd
при рассмотрении других прецедентов Палата лордов мог-
ла прийти к выводу, что судья Уиллес и не настаивал на том, что факт получения банком выгоды от обманных действий своего управляющего является существенным для решения по делу. С этой точки зрения замечания относитель-по выгоды хозяина не составляют ratio decidendi. В других прецедентах, включая те, которые последовали прецеденту Barwick, судьи, формулируя принципы применения субститутивной ответственности, не ссылались на необходимость получения хозяином выгоды. Второе истолкование в основном опирается на речи судей Палаты лордов по делу Lloyd, и оно убеждает, что д-ру Гудхарту надо было указать на необходимость обращения к другим прецедентам, как на один из возможных методов определения, какие же факты дела признавались существенными. Предшествующие рассматриваемому делу решения отражают существовавшее на тот момент право и судейскую оценку фактов. Особое значение могут иметь решения, принятые позднее, если они были вынесены судьями, которые участвовали в рассмотрении данного дела.
Что касается пятого положения анализируемого нами очерка, то трудно отыскать возражения на предложенные его автором рекомендации по поводу выявления существенных и несущественных фактов косвенным путем. Тем не менее было бы ошибочным считать, что он утверждает, будто в поисках ratio decidendi можно игнорировать доводы, излагаемые судьей в его мнении, или его формулировку нормы права. В действительности они имеют особое значение в качестве руководства, помогающего установить, какие факты дела судья считал существенными, а какие несущественными. Но это не единственное основание значения доводов судьи или его формулировки нормы права — д- ру Гудхарту, вероятно, следовало указать и другие причины. В ряде случаев совершенно невозможно сформулировать ratio decidendi путем простой отсылки к фактам дела, которые суд посчитал существенными, и к решению, основанному на этих фактах. Часто необходимо знать, почему именно определенные факты оказались существенными, а для этого необходимо понять, какую норму права имел в виду суд, производя отбор фактов.
В деле Bourhill v. Young (1943), например, три члена Палаты лордов считали существенными следующие факты: 1. Мотоциклист Янг, обогнав трамвай с превышением скорости, столкнулся с автомобилем на расстоянии 50 футов от трамвая и погиб в результате собственной неосторожности. 2. Во время происшествия трамвай находился на ос-
84 |
85 |
|
тановке и миссис Бурхилл выходила из него. 3. Миссис Бурхилл услышала звук столкновения и увидела на дороге кровь. 4. У нее наступил нервный шок. 5. Миссис Бурхилл находилась за пределами опасной зоны, созданной в результате неосторожного управления мотоциклом. В иске Бурхилл о взыскании ущерба из наследственного имущества Янга было отказано.
Из содержания речей судей Палаты лордов в этом деле выводится приблизительно следующее ratio decidendi: «Водитель автомототранспортного средства не несет ответственности за нервный шок, случившийся у лица, находящегося за пределами зоны потенциальной опасности, возникшей в результате его неосторожности». К такому выводу можно было прийти на основании любой из двух возможных правовых позиций: 1. Водитель не обязан соблюдать осторожность по отношению к лицам, находящимся за пределами зоны разумно предвидимой опасности, создавшейся по причине неосторожного управления транспортным средством, или 2. Даже если водитель и обязан соблюдать осторожность по отношению к этим лицам, ущерб от нервного шока — слишком отдаленное последствие нарушения этой обязанности, чтобы требовать его возмещения. Согласно последней позиции, лицо, перенесшее шок, вправе получить возмещение за ущерб, причиненный телесными повреждениями, если по какому-либо необычному стечению обстоятельств эти повреждения произошли от нарушения водителем обязанности осторожного управления транспортным средством. Дальнейший анализ речей трех лордов-юристов показывает, что они обосновали свои выводы первой из указанных позиций. Таким образом, мы приходим к заключению, принятому всеми, что ratio decidendi прецедента Bourhill, согласно мнению трех лордовюристов, выглядит следующим образом:
Водитель транспортного средства не обязан соблюдать осторожность, связанную с управлением транспортом, по отношению к лицам, находящимся за пределами зоны разумно предвидимой опасности, создавшейся в результате его неосторожного вождения.
Для установления существенных фактов, положенных в основу решения суда, д-р Гудхарт рекомендует воспользоваться аргументами адвоката. С этой же целью иногда полезно рассмотреть состязательные бумаги. Само содержание спорных вопросов может послужить причиной для рассмотрения аргументов и состязательных бумаг с целью установления ratio decidendi, причем не исключено, что по-
ложение, принимаемое за ratio decidendi, будет признано dictum прецедента. Например, в деле Rainham Chemical Works Ltd. v. Belvedere Fish Guano Co. Ltd. (1921) по ходу обсуждения решения были сделаны заявления о необходимости распространить принцип «неестественного использования земли», установленный прецедентом Rylands v. Fletcher 23, на последствия взрыва на фабрике, даже если он случился в военное время. Однако в деле Read v. Lyons (1947) три лорда-юриста указали, что заявления в деле Rainham носили характер obiter, поскольку была применена ответственность на основании правила Rylands и единственно реальным был спор о том, на кого из ответчиков возложить вину перед истцом.
По поводу шестого положения Гудхарта следует сказать, что вывод, основанный на факте, который не попал в поле зрения суда, иногда может оказаться прецедентом, хотя из правоположения не следовало, что он мог быть таковым.
Примером тому служат дела, разрешающие вопрос о demmurer (давно изобретенное правило состязательности, согласно которому ответчик утверждает, что даже если все указанные истцом обстоятельства и отвечают истине, тот не имеет оснований для предъявления иска), в частности дело Donoghue. Поскольку ни в одном суде не проверялось, действительно ли в бутылке находилась улитка, Палата лордов просто установила, что покупатель напитка имеет все основания для иска с учетом того, что выдвинутые факты являются существенными. Но даже если бы шот-ландские суды потом решили, что в бутылке не было улитки, прецедент тем не менее был бы установлен без дальнейшего рассмотрения тяжбы, после того как Палата лордов . решила вопрос права. Другим примером может служить решение, принятое после того, как было дано напутствие присяжным, и каждое обращение к присяжным, содержащее рассуждение по правовому вопросу, является дополнительным примером ratio decidendi, основанного на предполагаемых фактах.
Комментарии очерка д-ра Гудхарта приводят к заключению, что хотя для отыскания ratio decidendi всегда необходимо, а иногда достаточно, понять, какие факты суд считал существенными, и рассмотреть основанное на этих фактах само решение, тем не менее в ряде случаев требуется предпринять еще большие усилия.
87
86
6. Определение понятия ratio decidendi
Из обсуждения данной проблемы, пожалуй, следует сделать еще одно заключение: вывести формулу определения ratio decidendi прецедента вообще невозможно, хотя это отнюдь не означает, что нельзя найти достаточно приемлемое описание того, какой смысл вкладывают юристы в это выражение. Предположим, его можно изложить следующим образом:
Ratio decidendi прецедента означает любую норму права, прямо яли косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным.
Профессор Монтроуз утверждал, что выражение ratio decidendi употребляется в двух смыслах — как норма права, в соответствии с которой дело является обязательным прецедентом, и как норма права, которая составляет подлинное мнение судьи, формирующее основание для его решения 24.
Если принять за основу наше определение ratio decidendi, то разницы между этими двумя пунктами, в принципе, не будет, пока решение не интерпретировано последующими прецедентами. До этого момента норма права, в силу которой решение является обязательным прецедентом, выглядит так, как она была непосредственно изложена судьей, обосновывающим мотивы своего решения. Нередко она будет оставаться в своем первоначальном виде, несмотря на последующую интерпретацию решения другими прецедентами. Вряд ли кто-либо из юристов станет отрицать, что правовая норма в деле Rylands v. Fletcher сегодня звучит точно так же, как она была сформулирована, когда Казначейской палатой вырабатывалось основание для решения по этому делу, и в той редакции, какую придал ей лорд Киенс в Палате лордов.
Однако есть немало случаев, когда правовая норма, положенная в основание решения, перестает быть обязательным прецедентом по той причине, что судьи впоследствии применили практику, сложившуюся в результате интерпретации прецедента в свете конкретных фактов и других связанных с данным прецедентом судебных решений. «Интерпретация» прецедента часто означает не что иное, как определение его ratio decidendi, но под этим может скры-
88
ваться и нечто большее: во-первых, установление ratio decidendi; во-вторых, рассмотрение установленного ratio decidendi применительно к фактам дела; в-третьих, рассмотрение замечаний по этому поводу судей в последующих делах; в-четвертых, установление rationes decidendi последующих дел и, наконец, изложение нормы права, основанное на учете нескольких прецедентов. В таком случае может оказаться, что норма интерпретируемого прецедента остается неизменной, хотя ratio decidendi его перестает совпадать с правоположением, из-за которого дело и стало прецедентом. Если предположить, что замечания судьи Уиллеса относительно выгоды хозяина вошли в ratio decidendi дела Barwick и это дело не является более прецедентом для положения, сформулированного Уиллесом, то, даже после рассмотрения дела Lloyd, дело Barwick продолжает быть прецедентом в отношении того, что банкир отвечает за обман, допущенный его клерком в период работы в банке.
Интерпретация более всего необходима при широкой формулировке ratio decidendi, поскольку, по выражению профессора Глэнвилла Уильямса 25, «суды не признают за своими предшественниками права свободно создавать широкиенормы».
Это особенно верно для тех случаев, когда суд, интерпретирующий ранее вынесенное решение, не связан строгой необходимостью ему следовать. Однако широкие формулировки высших судебных инстанций иногда ограниченно интерпретируются нижестоящими судами. Так, вряд ли лорд Аткин рассматривал в качестве ratio decidendi принцип заботы о соседе, который он провозгласил в деле Donoghue, но он сразу же был признан слишком широким в Апелляционном суде (дело Farr v. Butters, 1932). То обстоятельство, что решение должно пройти через процесс интерпретации, заставило профессора Глэнвилла Уильямса сказать, что фраза «данное ratio decidendi» звучит несколько дву-
смысленно26:
Она может означать либо норму, которую судья, решающий дело, намеревался изложить и применить к конкретным фактам, либо норму, право излагать которую признает за ним другой, более поздний суд.
Неясно, однако, соответствует ли второй смысл этого термина судебному обычаю. О возможности выделить два понимания термина ratio decidendi, как представляется, более удачно выразился профессор Луэллин:
89